Ограничение конкуренции при осуществлении закупок медицинских изделий для обеспечения государственных и муниципальных нужд
В современных условиях существования и развития рыночной экономики государство заинтересованно в создании правовых механизмов, обеспечивающих нормальное функционирование экономической системы. Одним из таких механизмов является система защиты и поддержки конкуренции. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (далее — Закон о защите конкуренции)[1] содержит в себе основной массив правовых норм, направленных на создание и поддержание конкурентных условий в различных областях рыночных отношений. Безусловно, особую актуальность в процессе защиты конкуренции приобретают экономические отношения, направленные на удовлетворение государственных нужд и интересов. Правовая регламентация контрактной системы в сфере закупок, осуществляется Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г.
№ 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе)[2].
Названные законодательные акты являются системообразующими в сфере обеспечения конкуренции и функционирования контрактной системы, они содержат ряд взаимосвязанных и взаимодополняющих норм, которые будут рассмотрены в данной работе.
В рамках контрактной системы обеспечивается материальная база необходимая для нормального функционирования государственных органов и различных учреждений. Одной из наиболее специфичных сфер, в которой осуществляются закупки согласно положениям Закона о контрактной системе, является сфера закупок лекарственных средств и медицинских изделий, активно используемых в деятельности медицинских учреждений.
Электронный аукцион является самой востребованной формой проведения закупочных процедур, в связи с этим основной анализ положений законодательства и правоприменительной практики будет производиться через призму данного способа закупки. При наличии специфики в данной области закупок сохраняют свою императивность и общие требования закона, предъявляемые к принципам функционирования контрактной системы, к аукционной документации и порядку рассмотрения заявок участников закупки.
Статья 17 Закона о защите конкуренции содержит в себе антимонопольные требования к торгам. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок.
Исходя из положений Федерального закона о контрактной системе, описание товара должно наиболее полно отражать потребность заказчика и являться обоснованным и при этом не допускать требований, влекущих ограничение числа участников закупки. Основные нормы направленные на недопустимость ограничения конкуренции также содержатся в положениях статей 33 и 64 Закона о контрактной системе.
Стоит отметить, что в сфере закупок различных медицинских изделий для обеспечения государственных и муниципальных нужд довольно часто встречаются случаи составления аукционной документации под единственного производителя медицинского изделия, и в таких случаях государственные заказчики не всегда могут аргументированно обосновать потребность поставки товара конкретного производителя.
Чаще всего, подобные требования, имеющие признаки ограничения конкуренции, содержатся в техническом задании, где указывается специфическая совокупность технических параметров, которые могу свидетельствовать о возможности поставки товара лишь единственного производителя[3].
Условия, ограничивающие конкуренцию, в тексте аукционной документации могут выражаться с помощью определенных ценовых ограничений на единицу товара при расчете нормальной (максимальной) цены контракта[4], а также в иных условиях проектов контракта, к примеру, установление минимального срока на поставку товара, в таких случаях потенциальным участником аукциона может стать лишь коммерсант, имеющий необходимое количество медицинских изделий на складе и готовый поставить их в минимально короткий срок[5].
Законом о контрактной системе предусмотрены способы защиты прав и законных интересов участников закупки, в случае выявления нарушений закона или злоупотреблений со стороны заказчика, подобные механизмы регламентируются статьями 99, 102 и 105 Закона.
Наиболее действенной мерой защиты прав участников аукциона является подача жалобы на положения аукционной документации, на действия аукционной комиссии заказчика или жалоба на положения проекта контракта, заключаемого по итогам аукциона[6]. Особое внимание при обжаловании нарушений необходимо обратить на процесс доказывания изложенной позиции на заседании комиссии УФАС или в суде.
При обжаловании положений аукционной документации, составленной с учетом ограничения под товар единственного производителя, стоит обратить внимание на следующие виды доказательств: регистрационные удостоверения медицинских изделий, размещаемые на сайте Росздравнадзора[7]; официальные каталоги продукции производителей, размещаемые на официальных сайтах[8]; официальные письма производителей изделий, подтверждающие технические характеристики товара[9]; сравнительные таблицы медицинских изделий по спорным характеристикам. Названный перечень доказательств сформирован в результате анализа антимонопольной и судебной практики рассмотрения аналогичных жалоб.
При рассмотрении названного вопроса необходимо обратить внимание на правоприменительную практику, сформировавшуюся в данной категории споров.
Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что из буквального толкования п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом указание особых характеристик товара допускается, если на рынке есть несколько производителей соответствующего товара (п.
1 Обзора).
Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе (п. 2 Обзора).
Исходя из позиции ВС РФ, при обжаловании подобных действий заказчика, необходимо доказать факт установления требований к закупаемому товару, производство которого осуществляет единственный производитель и факт отсутствия специфики использования товара, дополнительные характеристики которого установлены с целью закупки товара единственного производителя[10].
При изучении и анализе существующей практики толкования и применения судами и территориальными управлениями антимонопольного органа положений Закона о контрактной системе, направленных на защиту конкуренции при осуществлении закупок, можно заметить, что она может существенно отличаться в зависимости от субъекта Российской Федерации, в котором рассматривается данная жалоба или судебный спор по оспариванию решения УФАС.
Как свидетельствует практический опыт, единообразная правоприменительная практика сформировалась в Москве и Московской области, Калининградской области, в Петербурге и Ленинградской области и некоторых других регионах.
В результате, можно сделать вывод о неполноте существующего правового регулирования в области защиты конкуренции при проведении закупочной деятельности, а также о существовании потребности в формировании более разработанной и обобщенной судебной практики на уровне высшей судебной инстанции или федеральной антимонопольной службы, что во многом бы способствовало унификации правоприменительной практики. Установление в рамках Закона о контрактной системе норм, детализирующих видовые группы способов ограничения конкуренции при осуществлении закупок и перечень универсальных идентификаторов, направленных на их выявление, позволило бы правоприменителю и иным участникам контрактной системе более эффективно противодействовать подобным нарушениям.
[1] Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г.
№ 135-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 31.07.2006 г. № 31 (часть I) ст. 3434.
[2] Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652; 2018. № 1 (ч. 1). Ст. 90.
[3] См.: Решение УФАС по г. Москве от 02.07.2020 №0770657-107092020 // URL: https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/documents.html?id=2043552 (дата обращения: 25.02.2021).
[4] Борисова Е.Р. Контрактная система государственных закупок как инструмент развития российской экономики/ Е.Р. Борисова // Вестник Российского университета кооперации. 2016. № 1 (23). – С. 21–24.
[5] Каранатова. Л. Г. Государственные закупки и принципы их осуществления / Л. Г. Каранатова // Рос.
предпринимательство. — 2015. — № 2. — С. 26—33.
[6] Истомина, Е. А. Проблемы развития федеральной контрактной системы России / Е. А. Истомина // Вестник Челябинского государственного университета.
— 2015. — № 18 (373). — С. 46—52.
[7] См.: Решение УФАС по г. Санкт-Петербург от 19.11.2020 по делу № 44-6033-20 // URL: https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/documents.html?id=2064668 (дата обращения: 25.02.2021).
[8] См.: Решение Арбитражного суда Пензенской области от 25.12.2020 по делу № А49-9539/2020 // URL: https://kad.arbitr.ru/Card/6d4cc6af-b1ee-40ee-9e7b-9d4ee5f6b5f5 (дата обращения: 25.02.2021).
[9] См.: Решение УФАС по Белгородской области от 05.10.2020 по делу № 031/06/64-774/2020 // URL: https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/documents.html?id=2051963 (дата обращения: 25.02.2021).
[10] «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_218867/ (дата обращения: 22.02.2021).
ЗАКОН № 223-ФЗ О ЗАКУПКАХ (Ч.
13 СТ.3) О ПРЕДЕЛАХ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБЫЗАКАЗАТЬ ПОДГОТОВКУ ЗАЯВКИСведения о характеристиках товаров
Ваш личный тендерный отдел!
Звоните +7 (903) 798-43-96
СУД: норма Закона № 223-ФЗ о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (ч.17 ст.18.1)
СУД: норма Закона № 223-ФЗ о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (ч.17 ст.18.1) В постановлении 9-го арбитражного апелляционного суда № 09АП-62803/2018 от 18.02.2019 г. по делу № А40-152795/18 сформулирован важный правовой подход, согласно которому вследствие правила «lex posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие») нормы Закона № 223-ФЗ о закупках имеют приоритет над нормами Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
В связи с этим, по мнению суда, часть 17 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции о праве комиссии антимонопольного органа выйти за пределы доводов жалобы заявителя и установить иные нарушения закона при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика не подлежит применению, так как эта норма противоречит специальной норме ч. 13 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.
Свою позицию о приоритете норм Закона № 223-ФЗ о закупках над нормами Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции суд апелляционной инстанции обосновал следующим.
Согласно ч.10 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст.18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных указанной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.
По причине того, что третье лицо не подавало заявку на участие в Закупке и не является участником закупки, ссылки в оспариваемом решении на наличие в его жалобе оснований, предусмотренных ч.10 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупках, являются неправомерными.
В ч.13 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупках закреплено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.
Заявитель.
Согласно позиции заявителя, нарушения Закона № 223-ФЗ о закупках, вменяемых Заявителю в оспариваемом решении, не только не были заявлены в жалобе, но и не рассматривались в заседании по рассмотрению жалобы. Обоснование возможности выйти за пределы жалобы в Оспариваемом решении также не содержится, имеется только ссылка на ч.17 ст.18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.
Суд первой инстанции посчитал, что указанная ссылка антимонопольного органа в оспариваемом решении несостоятельна в силу следующего.
Согласно ч.17 ст.18.
1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.
Вместе с тем, при выборе подлежащей применению нормы права по вопросу определения пределов рассмотрения жалобы (ч.17 ст.18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции или ч.13 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупках) необходимо руководствоваться следующими общеправовыми подходами.
Мотивировочная часть.
В п.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 03.02.2000 №22-0 указано, что противоречия между федеральными законами должны устраняться в процессе правоприменения, так как Конституцией РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае — федеральных законов.
Ни один федеральный закон в силу ст.76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому Федеральному закону большей юридической силой. Правильный же выбор на основе установления и исследования фактических обстоятельств и истолкование норм, подлежащих применению в конкретном деле, относится не к ведению Конституционного Суда РФ, а к ведению судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Аналогичная правовая позиция сформулирована и неоднократно подтверждена Конституционным Судом РФ в ряде других его решений, в том числе, в Определениях от 09.04.1998 №48-О, от 12.03.1998 №51-О, от 19.0.1998 №62-О и от 08.10.1998 №195-О.
В п.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 05.10.2000 №199-0 указано, что в соответствии с общими принципами права в случае коллизии норм, регулирующих одни и те же общественные отношения, применению подлежат нормы закона, принятого по времени позднее, при условии, что в нем не установлено иное, при этом приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы.
Правовая позиция.
Согласно правовой позиции, сформулированной в п.2.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 29.06.2004 №13-П, в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило «lex posterior derogat priori» («последующий закон отменяет предыдущие»), означающее, что даже если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Таким образом, исходя из приведенных правовых позиций Конституционного Суда РФ, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило «lex specialis derogat lex generalis» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»).
Норма Закона о закупках (ч.13 ст.3) о пределах рассмотрения жалобы антимонопольными органами является специальной по отношению к аналогичной норме Закона о защите конкуренции (ч.
17 ст.18.1), в связи с чем, заказчик обоснованно настаивает, что именно она подлежит применению.
Суд первой инстанции отметил, в представленном отзыве антимонопольный орган правомерно указывает на то, что Федеральным законом от 31.12.2017 №505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» расширены полномочия Антимонопольного органа по рассмотрению жалоб в части расширения перечня оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки.
Вместе с этим, Закон № 223-ФЗ о закупках был дополнен нормой ч.13 ст.3, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Следовательно, вместе с расширением полномочий Антимонопольного органа законодателем было установлено также и ограничение на реализацию этих полномочий исключительно в пределах тех доводов, которые являются предметом рассматриваемой жалобы.
Таким образом, в Определении от 02.10.2017 №309-КГ17-7502 по делу №А50-9299/2016 судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указано, что «полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах».
Верховный суд.
Верховным судом Российской Федерации также указано, что «статья 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом №223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа»
В этой связи, установленное ч.13 ст.
3 Закона № 223-ФЗ о закупках ограничение на рассмотрение антимонопольным органом жалобы только по доводам, составляющим предмет обжалования, полностью соответствует изложенной выше позиции Верховного Суда РФ и не подлежит расширительному толкованию.
Позиция Антимонопольного органа, изложенная в отзыве, о возможности применения норм частей 17 и 20 статьи 18.1 Закона № 223-ФЗ о защите конкуренции в отрыве от рассмотрения жалобы в корне противоречит как Закону № 223-ФЗ о закупках, так и позиции Верховного суда РФ.
Так, в п.17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Верховный Суд РФ разъяснил следующее:
«При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.
12.2017 №505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках (в редакции Закона №505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.
Таким образом, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки.
Между тем, необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках (в редакции Закона №505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.
Ввиду изложенного, антимонопольный орган был не вправе выходить при рассмотрении дела за пределы доводов жалобы третьего лица и устанавливать в действиях заявителей какие-либо нарушения, доводов о которых не содержалось в рассматриваемой жалобе.
— постановление 9-го арбитражного апелляционного суда № 09АП-62803/2018 от 18.02.2019 г. по делу № А40-152795/18
Автор: Дон Виктор Викторович
Законодательство о конкуренции и государственные закупки – легкая добыча для силовиков? — Бесплатная статья в блоге CoRe
Если вы спросите, каковы общие последние тенденции в применении законодательства о конкуренции среди государств-членов ЕС, ответ, как ни странно (или нет), будет связан не с цифровой экономикой, а с государственными закупками.
В последнее время национальные антимонопольные органы провели достаточно плодотворную работу по расследованию нарушений законодательства о конкуренции на рынках государственных закупок. Среди них, например, органы по вопросам конкуренции Франции, Италии, Нидерландов, Греции, Латвии и Литвы.
Дальнейшие недавние расследования и национальные правоприменительные действия и решения будут обсуждаться в этом посте, показывая основные аспекты расследования конкуренции и стандартные «сценарии» этих нарушений.
Что такое конкуренция (закон) на рынках государственных закупок?
В целом, законодательство о конкуренции и государственные закупки пересекаются в двух точках: 1) борьба с антиконкурентной практикой (или сговором на торгах) на публичных торгах и 2) борьба с искажениями конкуренции, вызванными действиями или правилами государственных учреждений.
Мошенничество на торгах относится к антиконкурентным соглашениям, подпадающим под действие статьи 101 ДФЕС. Большинство запрещенных соглашений в публичных торгах являются прямыми или так называемыми «хрестоматийными» примерами нарушений статьи 101 ДФЕС. Это предполагает относительно более легкое расследование и обеспечение соблюдения законодательства о конкуренции, а национальные органы по вопросам конкуренции весьма активны на рынках государственных закупок.
Например, в 2018 – 2019 гг.около половины принятых решений Управления по вопросам конкуренции Литвы касались применения статьи 101 ДФЕС (и/или национального эквивалента) к рынкам государственных закупок.
– Ad –
Существующий пробел в правоприменении на цифровом рынке должен быть устранен с помощью нового инструмента конкуренции, который дополнит предварительные правила. Этот онлайн-семинар направлен на анализ NCT с макро- и микроперспективы и предоставление эксклюзивной информации о NCT на практике. Этот онлайн-семинар под председательством управляющих редакторов журнала CoRe: Роберта Клотца и Бена Ван Ромпея предназначен для того, чтобы предоставить вам информацию о последних разработках NCT. Вот что вы можете ожидать:
✓ Новое предложение о Законе о цифровых рынках (DMA)
✓ Практический опыт Великобритании
✓ Панельная дискуссия: подробно изучить суть NCT
✓ Вопросы и ответы
Зарегистрироваться сейчас
органы по выявлению и выявлению мошенничества на торгах Открытые тендеры, связанные со строительством, находятся в центре внимания Управления по делам потребителей и рынков Нидерландов (ACM).
В мае 2019 г.ACM объявила о расследованиях «нарушений в тендерных процессах в секторе гражданского строительства в муниципалитете Амстердама», а в конце 2018 года прокомментировала расследования ценовых соглашений с кровельными компаниями.
Эти расследования начались с получения «предупреждений» — обычного способа, с помощью которого национальные органы по вопросам конкуренции узнают о предполагаемых нарушениях на рынках государственных закупок. Это в основном связано с сотрудничеством с закупочными учреждениями, центральными органами государственных закупок или другими государственными учреждениями, имеющими отношение к борьбе с коррупцией/финансовыми преступлениями. Национальные органы по вопросам конкуренции (см., например, органы власти Швеции, Финляндии, Хорватии, Нидерландов и Великобритании) вкладывают средства в обучение закупочных организаций, предоставляя рекомендации о том, как выявлять и обнаруживать мошенничество на торгах.
Управление по конкуренции и рынкам Великобритании (CMA) даже создало общедоступный бесплатный инструмент для проверки сговоров на торгах, «чтобы помочь закупщикам проверять свои тендерные данные на наличие признаков картеля».
Инструмент основан на алгоритмах, состоящих из выявленных CMA индикаторов картелей и тестов по 3 ключевым областям: 1) количество и характер участников торгов, 2) модели ценообразования и 3) происхождение документа и подача документов с минимальными усилиями. Несмотря на усилия Управления по облегчению жизни закупщиков, этот инструмент подвергся критике за его ограниченные показатели и функциональность. Однако, поскольку в настоящее время большинство антиконкурентных соглашений на рынках государственных закупок являются стандартными (так называемые хрестоматийные примеры картелей), такой стандартизированный инструмент является хорошим началом для закупочных организаций для оценки поведения участников публичных торгов, если использовать его с осторожностью.
Серьезный характер, вопросы ущерба и штрафов
В ЕС рынок государственных закупок составляет 14% ВВП (около 2 трлн евро в год). Таким образом, конкуренция в сфере государственных закупок необходима для обеспечения достижения «цены/качества».
ОЭСР признает, что конкуренция является средством повышения эффективности, улучшения качества товаров и услуг, повышения производительности, что приносит пользу как закупочным учреждениям, так и потребителям государственных услуг. Таким образом, эти антиконкурентные действия рассматриваются как серьезное нарушение правил конкуренции.
Следовательно, такие соглашения трактуются как объектно ограничивающие конкуренцию и нет необходимости доказывать реальный экономический ущерб от нарушения. Кроме того, штрафы, как правило, рассчитываются на основе всех доходов, полученных от деятельности, связанной с публичными торгами, не ограничиваясь территорией проведения торгов. Таким образом, антимонопольным органам легче успешно расследовать нарушения статьи 101 TFEU (или ее национального эквивалента) на рынках государственных закупок.
Запрещенные соглашения – стандартные «сценарии» в публичных торгах
Во-первых, все инструкции антимонопольных органов указывают на то, что слишком высокие или непоследовательные цены в тендерных предложениях сигнализируют о потенциальном картеле.
Одним из стандартных сценариев являются соглашения о фиксировании цен между конкурентами и профессиональными ассоциациями. В октябре 2019 года Управление по вопросам конкуренции Франции наложило штраф в размере 1,5 миллиона евро на ассоциацию архитекторов. Стратегия ценообразования была согласована в ассоциации при проведении открытых торгов по договорам на выполнение общественных работ. В стратегии также была предусмотрена схема мониторинга для выявления тех, кто отказывается соблюдать соглашение, а архитекторы, не соблюдающие согласованные графики оплаты, должны были быть переданы в соответствующий дисциплинарный совет. Эта ценовая стратегия должна была «бороться с демпингом», то есть со слишком низкими комиссиями, предлагаемыми некоторыми архитекторами.
Еще один подобный сценарий был обнаружен недавно Испанским управлением по конкуренции и рынкам. Две торговые ассоциации и 26 школьных транспортных компаний были оштрафованы на сумму более 2 миллионов евро за сговор картеля на торгах.
Ассоциации разработали и поддержали рассчитанную на 10 лет схему, направленную на повышение цен на школьные транспортные контракты.
Оба случая являются примерами прямых картелей, ограничивающих конкуренцию по объектам. Компании/ассоциации установили цены с целью повышения цен государственных контрактов.
Во-вторых, обмен ценами или согласование цен любым другим способом обычно приводит к «прикрывающим торгам». Такова практика, когда предприятия договариваются, кто из них должен выиграть контракт, а другие подают менее выгодные предложения и, как правило, делают ставки только в помощь победителю.
Часто этот сценарий идет рука об руку с совместным использованием продуктов или территорий. В июне 2019 года Совет по конкуренции Литвы оштрафовал 3 компании, которые сговорились в своих действиях и предложениях, включая цены предложений, в 25 публичных тендерах, связанных с ремонтом улиц и дорог и мелиоративными работами в 3 муниципалитетах. Компании заранее договорились о победителе тендера и совместном распределении тендера, не конкурируя в отдельных муниципалитетах.
Например, в Греции антимонопольное управление Греции обнаружило соглашения о распределении рынка в строительном секторе при расследовании тендеров на инфраструктурные проекты в начале этого года.
В декабре 2018 года Латвийский совет по конкуренции обнаружил «неоднократную координацию деятельности» между поставщиками услуг по обслуживанию и доставке офисного оборудования в процедурах государственных закупок. Координация состояла из «преднамеренного, целенаправленного и систематического соглашения». Опять же, суть соглашения заключалась в предварительном согласовании победителя тендера и последующем обмене ценами и документацией.
Очевидно, что в глазах специалистов по конкурентному праву эти сценарии слишком привычны, чтобы даже обсуждать их. Однако тот факт, что организации до сих пор совершают такие прямые нарушения, вызывает беспокойство. Это свидетельствует о том, что бизнес еще не усвоил основные принципы конкурентного права, а впереди его ждут гораздо более серьезные вызовы в связи с цифровизацией экономики.
Выводы
Национальные органы по вопросам конкуренции в ЕС в последнее время очень активно применяют законодательство о конкуренции на рынках государственных закупок. Анализ национальных дел показывает, что сценарии нарушений весьма предсказуемы, а нарушения статьи 101 ДФЕС относительно легко расследовать и доказывать. Кроме того, сотрудничество между органами по вопросам конкуренции и закупочными организациями позволяет эффективно выявлять потенциальные нарушения.
Несмотря на то, что в настоящее время эти нарушения мало привлекают внимание специалистов по конкуренции, объем расследований и нарушений вызывает беспокойство. Это показывает, что субъекты не знакомы даже с общими принципами законодательства о конкуренции – осведомленность, которая предотвратила бы нарушения такого рода на рынках государственных закупок.
Какую роль принципы закона о конкуренции играют в государственных закупках?
РЕЙТЕР | Никола Солич
07.
06.2015
Закон о государственных закупках основан на принципах свободного передвижения Договора о функционировании Европейского Союза (TFEU). Это требует равного обращения и прозрачности при проведении публичных торгов.
Закон о конкуренции направлен на обеспечение эффективной работы рынков ЕС и национальных рынков на благо потребителей. Он запрещает картельную деятельность, злоупотребление доминирующим положением и другие механизмы, ограничивающие конкуренцию и не оправдываемые компенсационными потребительскими выгодами.
Таким образом, цели законодательства о закупках и законодательства о конкуренции схожи и дополняют друг друга. Как признал Европейский суд ( Stadt Halle (C-26/03) ), основной целью правил закупок является «свободное движение услуг… и открытие неискаженной конкуренции во всех государствах-членах
Распространяются ли правила конкуренции и закупок на разные органы?
Правила закупок (Директива 2014/24/ЕС) применяются в первую очередь к государственным органам. Существует особый режим закупок коммунальных услуг (новая Директива 2014/25/ЕС), который применяется к государственным органам и другим субъектам, осуществляющим определенные коммунальные услуги на основе особых и исключительных прав.
Правила конкуренции применяются к субъектам, действующим на рынке (предприятиям).
Однако некоторые правила конкуренции применяются конкретно к государственным органам (например, правила государственной помощи), а на некоторые организации могут распространяться как правила закупок, так и правила конкуренции (например, некоторые коммунальные услуги).
На самом деле, принципы конкуренции часто должны учитываться, чтобы решить, являются ли правила закупок выгодными и какой режим применяется. Это видно, например, из дела Alstom против Eurostar [2012] EWHC 28 , в котором Рот Дж.
утверждал, что Eurostar не является организацией, регулируемой публичным правом, из-за ее коммерческого характера и ожидания конкуренции, возникающей в соответствующий рынок многоканальных услуг.
Совсем недавно в деле NATS (Services) Ltd против Gatwick Airport Limited [2014] EWHC 3133 Рэмси Дж. решил, что существует «серьезная проблема» в отношении того, является ли GAL утилитой на основе специального или исключительного права, предоставленного первоначальной схемой передачи BAA, и соответствующих разрешений регулирующих органов на использование географической зоны для управления аэропортом. в Гатвике
На принципы конкуренции также можно положиться, чтобы получить освобождение от правил полезности. Другой европейский оператор аэропортов, Flughafen Wien, в настоящее время добивается освобождения от правил полезности (статья 35 Директивы 2014/25/ЕС) на том основании, что он « непосредственно подвергается конкуренции на рынке, доступ к которому не ограничен ».
Как принципы конкуренции влияют на закупки?
Существует множество областей практики закупок, где для понимания правил закупок требуется анализ на основе конкуренции (см. Правила государственных закупок и правила конкуренции ЕС, второе издание, Альберт Санчес Граэллс,
). К ним относятся существенные изменения, внутренние исключения и аномально низкие ставки. Этот блог затрагивает две актуальные области:- Либерализация услуг общеэкономического значения (SGEI).
- Оформление тендера.
Либерализация
Директива 2014/24/ЕС (реализованная в Великобритании Положением о государственных контрактах 2015 г. (PCR 2015)) неоднозначна, когда речь идет о конкуренции за SGEI, такие как образовательные, социальные и медицинские услуги. Ранее они были исключены из сферы действия Директив о закупках, но суд признал их подпадающими под действие общих принципов ЕС (согласно Telaustria ), где имело место трансграничное воздействие.
В статье 1(4)(2) Директивы говорится, что:
«Настоящая Директива не затрагивает свободу государств-членов определять в соответствии с законодательством Союза, что они считают услугами, представляющими общеэкономический интерес, как эти услуги должны быть организованы и финансироваться …..»
Однако Директива расширяет закон о закупках, требуя, чтобы прежние контракты на оказание услуг по Части B конкурировались посредством объявленного тендера, если они превышают порог в 750 000 евро, независимо от трансграничного интереса (Статья 75). Это создает проблемы в частично либерализованных секторах, где SGEI могут быть организованы таким образом, что при отсутствии каких-либо применимых исключений может привести к возникновению тендерного обязательства в соответствии с Директивой (например, некоторые контракты на больничное обслуживание, заключенные с трастовым фондом). Возможно, в знак признания этого в соответствии с PCR 2015 существует переходный период, который освобождает от контрактов на оказание медицинских услуг NHS до апреля 2016 года (см.
Либерализация рынков является территорией закона о конкуренции.
В частности, статья 106 ДФЕС запрещает меры государства в отношении государственных предприятий и предприятий с особыми и исключительными правами, которые нарушают правила конкуренции или другие договорные нормы и не оправдываются (в соответствии со статьей 106(2)) необходимостью защиты SGEI. На эту статью ссылалась Европейская комиссия, чтобы потребовать ликвидации государственных монополий (например, в области телекоммуникаций и наземного обслуживания в аэропортах).
Директива 2014/24/ЕС содержит механизмы, которые можно использовать для защиты SGEI от необузданной конкуренции, в том числе исключение по статье 11 для контрактов с другими заказчиками, обладающими особыми или исключительными правами, и внутреннее исключение по статье 12. Однако, могут потребоваться упреждающие национальные меры для отмены обязанности участвовать в торгах для защиты SGEI в соответствии со статьей 106(2) и соответствующими исключениями в Директиве.
Тендерный дизайн
Директива 2014/24/ЕС гласит в Статье 18(2) (Регламент 18 ЗПК 2015):
« План закупки не должен быть сделан с намерением исключить ее из сферы действия настоящей Директивы или искусственного сужения конкуренции. Конкуренция считается искусственно суженной, если план закупок составлен с намерением неправомерно благоприятствовать или ставить в невыгодное положение определенных экономических операторов ».
Высокий суд Англии вынес решение о применении правил конкурса к тендерному дизайну в Arriva the Shires Ltd против London Luton Operations Ltd [2014] EWHC 64 (см. статью
, Придание закупкам статуса антимонопольного законодательства ). Luton Operations предложила эксклюзивную концессию на автобусное сообщение между автовокзалом аэропорта и центром Лондона. Было установлено, что она злоупотребила своим доминирующим положением, заключив семилетнюю сделку с победителем торгов, когда через три года было бы достаточно мощностей для второго оператора.
Длительная эксклюзивность принесла более высокую прибыль Luton Operations, но была сочтена плохой для потребителей и злоупотреблением доминирующим положением на рынке закупок.Любые закупающие органы или коммунальные предприятия, которые также являются предприятиями, должны проявлять особую осторожность при разработке своих тендерных спецификаций и процессов, чтобы не злоупотреблять доминирующим положением в закупках. Нарушение закона о конкуренции может привести к большим штрафам, а также к возмещению ущерба.
Однако даже государственные заказчики, не являющиеся предприятиями, должны будут учитывать влияние своих тендерных предложений на конкуренцию в соответствии со статьей 18 и следить за тем, чтобы они не составляли их преднамеренно таким образом, чтобы искусственно сузить конкуренцию. Например, общенациональный тендер на специализированный продукт, который могут провести лишь немногие операторы рынка, может сократить круг потенциальных участников торгов и создать монополиста.
В соответствии с положениями о лотах (Правило 46) орган обязан рассмотреть вопрос о разделении контракта (например, на региональные лоты). Можно сказать, что решение не делать этого ограничивает конкуренцию не только за контракт (со стороны региональных поставщиков), но и за будущие контракты на рынке и, возможно, на соседних рынках (на которых победивший участник торгов может использовать свою вновь обретенную рыночную власть). Хорошо задокументированное объективное обоснование схемы тендера может потребоваться, чтобы избежать вывода о том, что намерение было антиконкурентным.
Аналогичные соображения могут применяться, когда закупающий орган централизованно закупает структуру (в частности, структуру единого поставщика) для широкого круга государственных органов. Фактически, коммерческий отчет некоторых центральных закупочных органов может указывать на то, что они являются предприятиями, на которые распространяется действие законодательства о конкуренции.
Кроме того, новая Директива о концессиях 2014/23/ЕС содержит специальные положения (также статья 18) о допустимой продолжительности концессий, которые указывают на последствия долгосрочной исключительности для конкуренции.
