Ст 17 135 фз о защите конкуренции: как ФАС защищает участников рынка

В закупочную документацию заказчик не может включать условие о расчетах с контрагентами через конкретный банк

Главная → Статьи → В закупочную документацию заказчик не может включать условие о расчетах с контрагентами через конкретный банк

 

Коммерческая организация проводит тендеры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг. Правомерно ли включение в требования закупочной документации условия о расчетах с контрагентами через конкретный банк? Нарушает ли это требования Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции”?

 

Прежде всего отметим, что понятие “тендер” в законодательстве не содержится. На практике, как правило, под “тендерами” понимают конкурентные процедуры выбора контрагента (поставщика, подрядчика, исполнителя либо покупателя, заказчика), в ходе которых контрагент определяется из принципиально неопределенного круга лиц на основании критериев, заранее установленных в извещении о проведении такой процедуры и (или) документации о ней. Такие процедуры могут быть квалифицированы как торги – конкурсы или аукционы, проведение которых в любом случае регулируется ст.ст. 447-449 ГК РФ, либо как процедура запроса котировок, запроса предложений, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) или аналогичные им, либо как иные, не предусмотренные законом конкурентные процедуры выбора контрагентов.

В соответствии с квалификацией конкурентной процедуры выбора контрагента и (или) закона, которым руководствуется лицо, в интересах которого она проводится, к ней могут применяться и требования, установленные Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ “О защите конкуренции” (далее – Закон № 135-ФЗ).

Так, согласно ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами таких процедур деятельности их участников; создание участнику или нескольким участникам таких процедур преимущественных условий участия, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; участие организаторов или заказчиков и (или) их работников в этих процедурах. Обращаем внимание, что данный перечень не является исчерпывающим, и неправомерными могут быть признаны любые действия, если они фактически направлены на ограничение конкуренции. Совершение таких действий является основанием для признания судом торгов, запросов котировок, запросов предложений и сделок, заключенных по их результатам, недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

Следует обратить внимание, что ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ устанавливает антимонопольные требования к торгам без оговорки, установленной ч.ч. 2 и 3 той же статьи о применении требований этих частей только к торгам, проводимым только органами исполнительной власти и местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, и (или) в соответствии с законодательством о размещении государственных и муниципальных заказов.

Соответственно, эти требования распространяются на все перечисленные в них процедуры, проводимые в РФ, как обязательные в силу закона, так и необязательные (смотрите также, например, постановление АС Центрального округа от 24.12.2014 № Ф10-4261/14).

В ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ в качестве процедур, к которым прямо применяются антимонопольные требования, поименованы торги (конкурсы и аукционы), запросы котировок, запросы предложений. Однако следует заметить, что согласно ч. 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ положения этой части распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, то есть по контексту норм – на все конкурентные процедуры выбора контрагента, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”, который, в отличие от Закона № 44-ФЗ, не устанавливает закрытого перечня конкурентных процедур (Закон № 44-ФЗ предусматривает проведение как раз только конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений).

Не исключено, что те же требования могут быть применены и к иным конкурентным процедурам выбора контрагентов, проводимым лицами, не руководствующимися вышеуказанными законами при закупках, на основании аналогии закона или по той причине, что суд квалифицирует такую процедуру как фактически относящуюся к одной из прямо поименованных в законе (смотрите, например, постановление ФАС Московского округа от 05.09.2012 № Ф05-10279/11).

К сожалению, нам не удалось обнаружить материалов судебной практики, решений федеральной антимонопольной службы, в которых бы рассматривалось поставленное в вопросе условие с точки зрения ограничения конкуренции. Однако заметим, что в письме Минэкономразвития от 29.01.2015 № Д28и-104 относительно закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 44-ФЗ, высказано мнение, что включение в проект контракта обязательного условия о проведении расчетов через счет подрядчика, открытый в кредитной организации области, нарушает не только положения ст. 31 Закона № 44-ФЗ, ограничивающие руководствующихся этим Законом заказчиков в свободе установления требований к участникам закупки, но и приведет к ограничению конкуренции, то есть фактически является нарушением запретов, установленных в ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Поэтому полагаем, что и включение условия о расчетах с контрагентами через конкретный банк также может быть квалифицировано контролирующими органами как ограничение конкуренции.

Однако окончательный ответ на заданный вопрос может дать только суд с учетом анализа определенных заказчиком условий и порядка проведения тендера.

 

Ответ подготовил: Кошечкина Наталья, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Контроль качества ответа: Серков Аркадий, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Нужна информация о возможных закупках вашей продукции? С нашей помощью вы сможете не только следить за торгами «в одном окне», но и организовать работу сотрудников службы сбыта с тендерами. Оставить заявку >>

 

Информационный портал закупок (44-ФЗ, 223-ФЗ): Ограничение конкуренции

Спасибо за вопрос!

В соответствии с ч. 3. ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) наряду с установленными ч. 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд 

запрещается ограничение конкуренциимежду участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

На основании ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Следовательно, с точки зрения антимонопольного законодательства, включение в состав поставки технологически и функционально не связанных товаров, у которых нет единой сферы применения, целевого назначения и однородности по своему потребительскому назначению является недопустимым.

Однако, понятие функциональной и технологической взаимосвязи продукции, являющейся предметом торгов, законодательством не раскрывается. Представляется, что этот вопрос и не может быть урегулирован нормами права, поскольку является в значительной степени техническим и оценочным. Разумеется, могут быть сформулированы какие-то общие критерии, позволяющие установить отсутствие (наличие) функциональной и технологической взаимосвязи между различными товарами, однако в большинстве случаев этот вопрос должен разрешаться с учетом конкретных обстоятельств.

— http://solutions.fas.gov.ru/to/novgorodskoe-ufas-rossii/3670-03 — Решение Новгородского УФАС России от 08 июля 2015 года № 3670/03.

 

С уважением,

консультационный отдел

Информационного портала закупок

Статья 17 закона о защите конкуренции № 135-ФЗ

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»:

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

1. При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее — запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

2. Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

3. Наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

4. Нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Антимонопольный орган в соответствии с настоящей частью вправе обратиться в суд с иском о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными при условии, что проведение таких торгов, запроса котировок, запроса предложений является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

5. Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

---

Вернуться к оглавлению документа: Федеральный закон N 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Комментарии к статье 17 закона «О защите конкуренции»

В п. п. 37 — 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» содержатся следующие разъяснения:

Запрет действий, приводящих к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений (далее для целей данного раздела — процедуры определения поставщика, процедуры) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

Антимонопольный контроль допустим в отношении обязательных в силу закона процедур

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее — обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

Правила статьи 17 применимы к конкурентным закупкам, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках

Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона, частей 2 — 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках (далее для целей данного раздела — конкурентные закупки). Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иные торги, проведенные с нарушением положений, установленных законом, к сфере антимонопольного контроля по правилам статьи 17 Закона не относятся, что не исключает предъявление заинтересованными лицами исков о признании таких торгов и сделок, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий недействительности (например, на основании пункта 1 статьи 449 ГК РФ, статей 61.8, 139 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

Положения статьи 17 не применяются, если заключение договора признается монополистической деятельностью или нарушает запрет на соглашения и действия для органов публичной власти

Поскольку проведение процедур определения поставщика, конкурентных закупок является способом заключения договора, то положения статьи 17 Закона не применяются судом, если заключение договора по их результатам признается монополистической деятельностью и (или) нарушает запрет на соглашения и согласованные действия, установленный для органов публичной власти. Действия организатора и участников в указанных случаях могут быть квалифицированы соответственно по статьям 10, 11 и 16 Закона.

Например, если по результатам проведенной процедуры устанавливаются дискриминационные условия доступа к объектам инфраструктуры доминирующего на рынке субъекта, заключение такого договора может быть признано недопустимым на основании части 1 статьи 10 Закона.

Положения статьи 17 применяются к обязательным процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами

При оценке того, привели или могли привести действия, совершенные в ходе обязательных процедур, а также конкурентных закупок, к недопущению, ограничению или устранению конкуренции на определенном рынке, необходимо учитывать, что правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к ним постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. В частности, Законом о контрактной системе, Законом о закупках установлены специальные правила о порядке проведения процедур определения поставщика, конкурентных закупок и специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за их проведением. Соответственно, положения статьи 17 Закона применяются к таким процедурам и конкурентным закупкам в части, не урегулированной специальными нормами, или в части, конкретизирующей их положения.

Запрет участия организатора, заказчика и иных лиц в обязательных процедурах и конкурентных закупках

Пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Допустимость изменения сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок

Изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом (например, пункт 8 статьи 448 ГК РФ, статья 95 Закона о контрактной системе), и само по себе не может являться нарушением требований частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Например, о создании для победителя преимущественных условий участия не может свидетельствовать сама по себе вероятность привлечения большего количества участников в случае изначального составления договора на измененных условиях.

Вместе с тем, если договор изменен настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение, например, для определения цены договора, и имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований статьи 17 Закона о защите конкуренции, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным на основании частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункта 2 статьи 168 и пункта 8 статьи 448 ГК РФ.

Кто вправе требовать признания недействительными обязательных процедур, конкурентных закупок и договора, заключенного по их результатам?

Обязательные процедуры, конкурентные закупки, проведенные с нарушением правил части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, и договор, заключенный по их результатам, могут быть признаны недействительными по иску антимонопольного органа и (или) заинтересованного лица (часть 4 статьи 17, часть 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции). К заинтересованным лицам, имеющим право на оспаривание обязательной процедуры, конкурентной закупки и договора, заключенного с победителем (оспоримой сделки), относятся, в частности, участники такой процедуры, конкурентной закупки, стороны договора, заключенного по ее результатам.

Вместе с тем заявление заказчика и (или) победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (например, требование, предъявленное в суд, возражение против иска) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства (абзац четвертый пункта 2, пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Рассмотрение иска о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными

Рассматривая иски заинтересованных лиц о признании обязательных процедур, конкурентных закупок, договоров, заключенных по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности, суду требуется проверить:

— наличие нарушения статьи 17 Закона, в том числе что совершенное действие (бездействие) привело или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции;

— ущемление прав заявителя как участника рынка, охраняемого законом интереса заинтересованного лица в таком признании и применении последствий, в частности, имеется ли фактическая возможность для восстановления прав истца, например, могло ли данное лицо стать победителем при отсутствии нарушений проведения процедуры, конкурентной закупки исходя из всей совокупности условий торгов (статьи 166, 449 ГК РФ, статья 17 Закона).

Если иск предъявлен антимонопольным органом, в дополнение к названным обстоятельствам антимонопольный орган обязан доказать, что признание обязательной процедуры, конкурентной закупки и договора, заключенного по их результатам, недействительными и применение последствий недействительности приведут к восстановлению конкуренции на рынке и (или) позволят исключить продолжающееся нарушение конкуренции, а также то, что применение последствий недействительности учитывает социально-экономические интересы государства (муниципального образования) и не нарушает их.

Иск о признании договора, заключенного по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки, недействительным может быть удовлетворен также в случае, когда такой договор исполнен.

Лицо, которое должно было стать победителем, вправе требовать возмещения убытков вне зависимости от предъявления самостоятельного иска о признании обязательной процедуры, конкурентной закупки недействительными и о применении последствий их недействительности (статьи 15, 393 ГК РФ).

Срок исковой давности

Срок исковой давности по требованию о признании обязательной процедуры, конкурентной закупки, договора, заключенного по их результатам, недействительными и о применении последствий их недействительности со ссылкой на статью 17 Закона составляет один год со дня заключения договора, а в случае, когда такой договор не заключен, — со дня завершения обязательной процедуры, конкурентной закупки (пункт 1 статьи 449 ГК РФ).

Данный сокращенный срок исковой давности не распространяется на требования об оспаривании соглашений, изменяющих или прекращающих договор, заключенный по результатам обязательной процедуры, конкурентной закупки. К таким требованиям применяются общие сроки исковой давности, установленные гражданским законодательством (статьи 181, 196 ГК РФ).

Письмо ФАС России от 30.06.2017 N РП/44748/17 — Новости — Главная — Департамент государственных закупок Свердловской области

17 июля 2017

Письмо ФАС России от 30.06.2017 N РП/44748/17

Письмо ФАС России от 30.06.2017 N РП/44748/17 «О направлении разъяснений по вопросам возможности применения положений статей 43, 51 — 51.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» к жалобам, рассматриваемым в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Письмо ФАС России от 30.06.2017 N РП/44748/17 «О направлении разъяснений по вопросам возможности применения положений статей 43, 51 — 51.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» к жалобам, рассматриваемым в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»

 

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

 

ПИСЬМО

от 30 июня 2017 г. N РП/44748/17

 

О НАПРАВЛЕНИИ

РАЗЪЯСНЕНИЙ ПО ВОПРОСАМ ВОЗМОЖНОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ

СТАТЕЙ 43, 51 — 51.2 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 26.07.2006

N 135-ФЗ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ» К ЖАЛОБАМ, РАССМАТРИВАЕМЫМ

В ПОРЯДКЕ, УСТАНОВЛЕННОМ СТАТЬЕЙ 18.1 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

ОТ 26.07.2006 N 135-ФЗ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»

 

Федеральная антимонопольная служба во исполнение пункта 14 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2017 году, утвержденного приказом ФАС России от 17.04.2017 N 523/17, по вопросу возможности применения положений статьей 43, 51 — 51.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) к жалобам, рассматриваемым в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем положения статей 43, 51 — 51.2 Закона о защите конкуренции регулируют порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом статьей 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрен специальный порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Таким образом, положения статей 43, 51 — 51.2 Закона о защите конкуренции не распространяются на процедуру рассмотрения жалоб в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Указанная правовая позиция нашла свое отражение в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2013 N 09АП-7908/2013 по делу N А40-74247/2012, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.04.2014 по делу N А53-13390/2013, постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 16.06.2014 N Ф09-3331/14 по делу N А60-33516/2013.

Основной задачей антимонопольного органа при реализации полномочий, установленных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, является оперативное пресечение нарушений действующего законодательства при проведении торгов, о чем свидетельствуют сжатые сроки рассмотрения жалоб.

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы.

Согласно части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган в течение трех рабочих дней со дня ее поступления направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (далее — уведомление).

При этом в целях уведомления неограниченного круга лиц, заинтересованных в участии в обжалуемых торгах, уведомление также размещается на официальном сайте антимонопольного органа или на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов torgi.gov.ru.

Более того, частью 12 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции на организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, действия (бездействия) которых обжалуются, возлагается обязанность по извещению о факте поступления жалобы, ее содержании, месте и времени ее рассмотрения лиц, подавших заявки на участие в торгах и прямо заинтересованных в результатах рассмотрения жалобы, в течение одного рабочего дня с момента получения уведомления.

Лица, участвующие в рассмотрении жалобы антимонопольным органом, в соответствии со статьей 45 Конституции Российской Федерации вправе защищать свои права всеми способами, не запрещенными законом, с учетом семидневного срока рассмотрения жалобы, установленного частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 13 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность направления организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией, а также лицами, подавшими заявки на участие в торгах, в антимонопольный орган возражений на жалобу или дополнений к ней и участия в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

В целях обеспечения всестороннего рассмотрения жалобы и предотвращения в ходе рассмотрения жалобы по существу действий заявителей по замене или дополнению доводов, изложенных в жалобе, новыми доводами статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлено требование о направлении в антимонопольный орган дополнений и возражений к жалобе не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Частью 24 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено право заявителя отозвать жалобу до принятия решения по существу жалобы.

При этом в целях предотвращения злоупотреблений со стороны заявителей своим правом на обращение с жалобой статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет для заявителя, отозвавшего поданную им в антимонопольный орган жалобу, на повторное обращение с жалобой на те же действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Обязанность исполнения решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок установлена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

Невыполнение в установленный срок предписания антимонопольного органа влечет за собой административную ответственность, предусмотренную частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом в рамках процедур, установленных статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган для достижения целей предписания вправе предоставить по собственной инициативе или по письменному обращению хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание, разъяснения предписания, которые не должны изменять содержащиеся в нем требования.

Кроме того, Закон о защите конкуренции не предусматривает пересмотра (отмены) антимонопольным органом решений, предписаний, принятых по результатам рассмотрения жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Такие решения и предписания согласно части 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть обжалованы в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

 

Р.А.ПЕТРОСЯН

Назад к списку

Прокурор разъясняет — Прокуратура Саратовской области

В соответствии с ч. 9 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) по истечении срока договора аренды государственного или муниципального имущества, заключенного по результатам проведения торгов или без их проведения в соответствии с законодательством Российской Федерации, заключение такого договора на новый срок с арендатором, надлежащим образом исполнившим свои обязанности, осуществляется без проведения конкурса, аукциона, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством Российской Федерации, при одновременном соблюдении следующих условий:

— размер арендной платы определяется по результатам оценки рыночной стоимости объекта, проводимой в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, если иное не установлено другим законодательством Российской Федерации;

— минимальный срок, на который перезаключается договор аренды, должен составлять не менее чем три года; срок может быть уменьшен только на основании заявления арендатора.

Согласно ч. 10 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ арендодатель не вправе отказать арендатору в заключении на новый срок договора аренды в порядке и на условиях, которые указаны в ч. 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, за исключением следующих случаев:

— принятие в установленном порядке решения, предусматривающего иной порядок распоряжения таким имуществом;

— наличие у арендатора задолженности по арендной плате за такое имущество, начисленным неустойкам (штрафам, пеням) в размере, превышающем размер арендной платы за более чем один период платежа, установленный договором аренды.

Таким образом, арендодатель может отказать арендатору в заключении договора аренды на новый срок только при наличии у него задолженности на момент окончания договора аренды или принятия решения, предусматривающего иной порядок распоряжения таким имуществом.

Кроме того, согласно ч. 11 ст. 17.1 Закона №135-ФЗ в случае отказа арендодателя в заключении на новый срок договора аренды по основаниям, не предусмотренным ч. 10 указанной статьи, и заключения в течение года со дня истечения срока действия данного договора аренды с другим лицом арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом о возобновлении с ним договора аренды, в соответствии с гражданским законодательством.

С учетом вышеизложенного договор аренды государственного или муниципального имущества, продленный на основании ч. 9 ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ, может быть продлен по тем же основаниям неограниченное количество раз при условии соблюдения требований, установленных ст. 17.1 Закона № 135-ФЗ.

 

 

Прокурор Духовницкого района Д.Н. Кречетов

 

​​​​​​​

Открытый аукцион и «особые условия» участия – Картина дня – Коммерсантъ

В документацию об открытом аукционе в электронной форме включено требование о наличии у участника размещения заказа информационной системы с базой клиентов заказчика. Правомерно ли такое требование? На вопрос отвечают эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ Любовь Карасевич и Аркадий Серков.

Вправе ли заказчик при проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг для государственных нужд установить требование в техническом задании о наличии у участника размещения заказа информационной системы с базой клиентов, которая фактически разработана заказчиком и имеется у около 300 организаций?

Согласно ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч.ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона N 94-ФЗ.

В частности, в соответствии с ч. 5 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об аукционе в электронной форме должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 указанного Закона. Частями 1-3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Кроме указанных в ч.ч. 1-3 ст. 11 Закона N 94-ФЗ требований и установленных в соответствии со ст. 55.3 Закона N 94-ФЗ требований заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа в соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ (решение Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N К-2728/11).

Более того, согласно ч. 2.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в документацию об аукционе в электронной форме требования к участнику размещения заказа, к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом N 94-ФЗ.

Отметим также, что Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в том числе в целях развития добросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 1 Закона N 94-ФЗ).

Антимонопольные требования к торгам установлены ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ). Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом. Нарушение этих правил является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ).

По нашему мнению, включение в документацию об аукционе такого дополнительного требования к участникам размещения заказа, как наличие у участника информационной системы с базой клиентов заказчика, противоречит указанным нормам и создает неравные условия для участников аукциона, ограничивающие конкуренцию.

В таком случае антимонопольный орган может признать документацию об аукционе в электронной форме не соответствующей требованиям законодательства, так же как признал противоречащей нормам права конкурсную документацию на размещение муниципального заказа, в которой заказчик установил такой критерий для отбора исполнителя, как наличие клиентской базы, дающей представление о знании специфики отрасли ЖКХ (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.08.2012 N 03АП-3022/12).

Главные события дня в рассылке «Ъ» на e-mail

Разъяснения ФАС России о неправомерности «укрупнения» торгов

На прошлой неделе ФАС России опубликовала на своем сайте довольно странные разъяснения положений законов «О контрактной системе…» и «О защите конкуренции».

Цитирую:

 

«Методические рекомендации для субъектов Российской Федерации по организации закупок продуктов детского питания

<…>Исходя из буквального и смыслового толкования нормативных положений статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, поскольку перечень запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

Как правило при формировании аукционной документации заказчики формируют крупные как по номенклатуре (!), так и по количеству (!!!) поставляемой продукции, лоты.

Вместе с тем, при рассмотрении аналогичных вопросов ФАС России установлено, что многие поставщики<…> не могут поставить весь требуемый согласно техническому заданию ассортимент. При этом многие поставщики имеют возможность поставить часть требуемого ассортимента.

Таким образом,в случае разделения крупного лота на несколько, количество потенциальных участников аукциона увеличится<…>

При размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения лотов, однако подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о контрактной системе в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Таким образом, укрупнение лота влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в аукционе, и приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств.»

http://www.fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30484.html

 

Вопросы по форме

Для чего выбран формат «методических рекомендаций», имея ввиду, что раньше такие разъяснения издавались в виде писем (см. здесь)?

И в развитие: для чего в названии сделан акцент на закупки продуктов детского питания, хотя судя по тексту, разъяснения не ограничиваются лишь названными закупками? Пытается ли ФАС таким образом избежать риска признания этих «методических рекомендаций» нормативным актом с одновременным признанием его недействующим?

Ну и главный вопрос: являются ли, собственно, эти «рекомендации» нормативным актом?

Вряд ли формулировка «методические рекомендации» способна повлиять на квалификацию этих разъяснений. И случаи признания подобных «рекомендаций» в качестве нормативного акта уже есть (см. решение № ВАС-7907/2013; хотя ФАС все еще пытается оспорить это решение).

Да, действительно, ч. 1 ст. 17 закона № 135-ФЗ не содержит исчерпывающего перечня тех действий, совершение которых приведет к неправомерному ограничению конкуренции на торгах (такой вывод вытекает из формулировки «в том числе»). Но между тем, откуда следует, что, объявляя «укрупненные» (за счет количества закупаемого товара) торги, заказчик нарушает нормы действующего законодательства?

Такого запрета в законе нет.

Отсюда можно сделать вывод, что ФАС определяет новые правила поведения, а, следовательно, названные «рекомендации» все же являются нормативным актом.

 

Вопросы по содержанию

Является ли «укрупнение лота» неправомерным само по себе?

В упомянутой ФАС статье 17 закона № 135-ФЗ есть часть 3, которая, собственно, и отвечает на вопрос, какое именно укрупнение является неправомерным (и, к слову сказать, эта норма в последнее время нередко игнорируется многими УФАС, да и самим ЦА ФАС). Так вот, неправомерным является объединение в один лот товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных между собой. И на неправомерность такого объединения обращал внимание Президиум ВАС РФ (см. напр. постановление № 6274/11).

Иначе говоря, нельзя одновременно закупать товар, который предназначен для разных целей (напр., ванну и пожарную машину ).

Но если это товар предназначенный для одних и тех же целей, то в чем проблема?

Да и потом, как ФАС предлагает заказчику определять какие торги являются «обычными», а какие «укрупненными» по количеству закупаемого товара? Каковы критерии?

С точки зрения ФАС, заказчику, при формировании документации о торгах, вероятно надо всякий раз решать «парадокс кучи», чтобы случайно не объявить «укрупненных» торгов.

И надо понимать, что последствия нарушения ч. 1 ст. 17 закона № 135-ФЗ не ограничиваются привлечением самого заказчика к административной ответственности. Проблема в том, что исходя из ч. 4 этой статьи, нарушение установленных ею правил, является основанием для аннулирования самих торгов и заключенных по их результатам сделок.

Означают ли эти рекомендации, что ФАС таким образом пытается зарезервировать за собой право на оспаривание крупных торгов?

Очень сомневаюсь, что суд признает торги недействительными лишь по причине того, что товар закупался в большом объеме.

 

P.S. Вообще касательно «рекомендаций» дальше всех ушла ФНС, создав на своем сайте раздел «Разъяснения ФНС России, обязательные для применения» и сделав под каждой из «рекомендаций» кнопку «Сообщите о несоблюдении налоговым органом данной рекомендации».

Такие вот «необязательные» рекомендации… 🙂

P.P.S. Получилось несколько в развитие поста «Как разместить госзаказ для одного производителя и не нарушить 44-ФЗ?»

 

 

 

Российские власти выступают против антиконкурентных соглашений

вторник, 18 февраля 2020 г.

Всего за месяц до начала нового года российские суды уже вынесли три новых приговора по уголовным делам за нарушение антиконкурентного законодательства, что резко контрастирует с предыдущими годами, которые часто выносились без единого обвинительного приговора за картельные сговоры. Спустя более двух десятилетий после того, как Россия ввела уголовную ответственность за картели, такая активизация деятельности может сигнализировать о том, что Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации («ФАС») наконец начинает уделять внимание уголовным санкциям за картели — преследованиям, от которых она давно уклоняется.Повышенное внимание России к обеспечению соблюдения уголовного антимонопольного законодательства может наиболее сильно ощущаться в строительной, фармацевтической отраслях и отраслях производства медицинского оборудования, где процедуры закупок и аукционы особенно уязвимы для манипуляций картелями. ^[1] Эти действия могут предвещать усиление эры российского правоприменения или негативную реакцию на иностранные компании, ведущие бизнес в России.

Два недавних решения иллюстрируют риски, о которых следует знать игрокам в этих ключевых отраслях.В январе 2020 года Окружной суд России признал генерального директора российской строительной компании привлеченным к уголовной ответственности за антиконкурентные действия. Генеральный директор заключил соглашение с конкурирующим участником торгов, в соответствии с которым строительная компания снизит свою ставку на муниципальный контракт всего на 0,5 процента, а конкурент согласился не соответствовать новой, более низкой цене. ^[2] Взамен генеральный директор согласился передать часть награжденных работ другому участнику картеля. По другому вопросу, решенному в январе 2020 года, три директора конкурирующих компаний-производителей медицинского оборудования заключили соглашения, согласно которым их заявки на публичных аукционах будут выглядеть конкурентоспособными, но вместо этого они обеспечат максимальную прибыль от конечной цены контракта. ^[3] Схема имела место на 94 открытых аукционах по продаже медицинского оборудования, расходных материалов и медикаментов. По обоим делам российские суды приговорили обвиняемых к нескольким годам лишения свободы за заключение картельного соглашения.

Действия против преступных картелей в России, возможно, только начинаются. В августе 2019 года правительство выпустило специальные инструкции, способствующие эффективному сотрудничеству между ФАС и другими правоохранительными органами в расследовании антиконкурентных преступлений. ^[4] Глава ФАС также выразил заинтересованность в приграничном сотрудничестве, отметив «давнее двустороннее сотрудничество между ФАС и Европейской комиссией в рамках расследования антимонопольных дел и выразив надежду на более тесное сотрудничество. взаимодействие и глубокое изучение практики Европейской комиссии по антимонопольному правоприменению ». ^[5]

Учитывая недавнюю тенденцию, международные игроки на российском рынке, особенно в сфере здравоохранения и строительства, должны внимательно следить за индикаторами антиконкурентного поведения как внутри компании, так и внутри своих торговых сетей.Компании на рынке должны обеспечить наличие надлежащего внутреннего контроля, включая средства контроля, которые проверяют свободу действий отдельных сотрудников при оценке, принятии или размещении заявок. Точно так же компании должны поддерживать надлежащую политику для обеспечения контроля над отношениями с субподрядчиками и дистрибьюторами, а также обеспечения прав таких третьих сторон на аудит. Сложные компании, работающие на российском рынке, привыкли к высокорисковому характеру ведения бизнеса в стране и возможности международного правоприменения наряду с внутренними рисками.Однако новый акцент российского правительства на антиконкурентной практике потребует от международных компаний, ведущих бизнес в России, еще более пристального внимания к поведению внутри страны в отношении конкурсных заявок, контрактов и субподрядчиков.

---

[1] Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ; Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ.

[2] https://om-saratov.ru/criminal/13-january-2020-i81693-vozbujdeno-ugolovnoe-delo-o (источник на русском языке).

[3] Пресс-релиз, Приговор поставщикам медицинского оборудования и лекарств в Республике Карелия, Фед. Антимонопольный сервис. Федерального правительства РФ (31 декабря 2019 г.), http://en.fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=54691.

[4] Пресс-релиз, Правительство РФ одобрило законопроект «О повышении эффективности пресечения антиконкурентных действий властей», Фед. Антимонопольный сервис. Федерального правительства РФ (14 августа 2019 г.), http://en.fas.gov.ru/press-center/news/detail.html? id = 54269.

[5] Пресс-релиз, Игорь Артемьев: Политика развития конкуренции означает эффективное сдерживание негативных тенденций, ФРС. Антимонопольный сервис. Федерального резерва России (24 декабря 2019 г.), http://en.fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=54680.

Антимонопольное регулирование торгов в СНГ — Антимонопольный закон

Чтобы распечатать эту статью, все, что вам нужно, — это зарегистрироваться или войти на сайт Mondaq.com.

Продажа товаров и услуг через тендеры стала нормой практика для многих компаний, работающих на рынках СНГ.В создание и поддержание прозрачных и честных условий участие в тендерах — один из основополагающих принципов развитие конкуренции на соответствующих рынках. Однако большинство стран СНГ в странах отсутствует детальное антимонопольное регулирование тендеров. Этот в брошюре представлена ​​более подробная информация о законодательстве о конкуренции и тендерах. регулирование.

Статьи в этой брошюре подготовлены компанией DENTONS. офисы в разных странах СНГ, а также наш партнер K&P Юридическая Фирма ООО (Армения).

Брошюра предоставляет информацию о следующих юрисдикции:

• Россия
• Казахстан
• Украина
• Беларусь
• Азербайджан
• Армения
• Узбекистан

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

Виды «тендера»

Слово «нежный», вошедшее в устную на языке, означает объявление о торгах (торги) (в форме аукциона или конкурсный тендер (конкурс), в котором компания или лицо, отвечающее критериям, установленным потенциальным клиентом, и предлагая лучшие условия выполнения контракта, который предмет конкурса получает право заключать / исполнять такой договор.

Закон Российской Федерации определяет несколько видов вызовов ставки:

• Частный, владеет в соответствии с требования гражданского законодательства.
• Звонки, удерживаемые так называемыми «определенными типы юридических лиц », что означает государственные корпорации и компании, естественные монополии, бюджетные учреждения и т. д. Такие объявления о торгах регулируются Федеральным законом № 223-ФЗ о торгах. Закупка товаров, работ и услуг отдельными видами юридических Entities от 18 июля 2011 г., в котором перечислены критерии для звонков для заявок, к которым он применяется.
• Вызовы удерживаются для удовлетворения состояния и муниципальные нужды. Они регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ о Контрактная система закупок товаров, работ и услуг для Государственные и муниципальные нужды на 5 апреля 2013 года.

Антимонопольное регулирование конкурса заявок является центральным вопросом в как в государственном, так и в частном секторе. Глава 4 Федерального закона от 28.07.2012 г. 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. «Закон о конкуренции») определяет основные правила для антимонопольное регулирование конкурса заявок применимо ко всем видам звонков, упомянутых выше (а также содержит специальные правила, регулирующие конкретные типы звонков).

Антимонопольные требования к проведению конкурсов

Статья 17 Закона о конкуренции устанавливает запреты на определенные действия, которые могут привести к предотвращению, ограничению или исключение конкурса в объявлении цен, а именно:

1. Координация деятельности участников тендера организаторами конкурсов, запросов котировок или запросы предложений (далее «Звонки») или клиентов.
2. Создание льготных условий участие одного или нескольких участников тендера в Конкурсе, в том числе через доступ к информации.
3. Нарушение порядка определение победителя или победителей Конкурсов.
4. Участвуя в звонках организаторы или клиенты и / или сотрудники организаторов или сотрудники клиентов.

Существует дополнительное антимонопольное регулирование для отдельных видов Звонки: например, договоры органов власти РФ. Федерация или ее субъекты, органы местного самоуправления и государство внебюджетные фонды с финансовыми организациями могут быть заключены только по результатам публичных звонков.

На практике одно из самых частых нарушений антимонопольного законодательства. законодательство в отношении Объявлений является сговором участников торгов или участников торгов и организатора, для достижения конкретного результата Звонки. Такой сговор считается картелем, антиконкурентным соглашение между хозяйствующими субъектами (статья 11 Конкурса Закон), что строго запрещено российским законодательством.

Практики участников конкурса

Обычно участники торгов заключают картельные соглашения до начало звонков.Есть несколько давних форм таких договоров:

1. Несколько недобросовестных участников торгов намеренно уменьшать («сбивать», «таранят») цена на Звонках, пока не станет неразумно с экономической точки зрения, тем самым лишая добросовестного Предполагаемый участник торгов, имеющий экономический интерес в Конкурсных предложениях. Несколько секунд перед окончанием конкурса объявляет последний участник картеля, который до этого момента не сделал ставку, предлагает цену, которая немного ниже, чем цена, предлагаемая добросовестной компанией.При определении победителя выясняется, что компании которые «сбивают» цену не соответствуют некоторым обязательные критерии Обращения, например, у них нет необходимые разрешения. В итоге договор заключается с недобросовестный участник торгов, подавший тендер в последние секунды. Хорошо известным примером использования такой схемы является случай количество строительных компаний, принадлежащих братьям, которые использовали его чтобы гарантировать, что одна из их компаний выиграет Calls ¹ .Дело рассматривала Федеральная антимонопольная служба РФ. Российской Федерации (ФАС) на основании жалобы добросовестного верный участник торгов.
2. Нечестные организации регистрируются для участия в торгах звонок; однако на самом деле только одна компания подает заявку (одна на весь Call или отдельный для каждого конкретного лота). В этом как клиент вынужден заключить договор на условиях одной ставки. Один из самых ярких случаев использования такой схемы картель фармацевтических компаний расследовался в 2010-2012 гг.В картеле участвовало семнадцать организаций, и они участвовали в большом количестве конкурсов, в которых участники выиграл по очереди ² . Дело было расследовано ФАС по Распоряжение Правительства РФ совместно с Генеральным Прокуратура РФ.

Антиконкурентное соглашение не должно быть стабильным или постоянный; один участник тендера может принуждать других к отказаться от конкретного звонка путем подкупа ³ .Там также случаи угроз и насилия со стороны недобросовестного участника торгов против потенциального конкурента.

Практики Организатора звонка

На практике звоните организатору, оператору электронных торгов. платформа, тендерная или аукционная комиссия («Организатор звонка») часто участвует в антиконкурентной практике по согласованию с торгами компании: Звонок проводится в расчете на то, что конкретный участник тендера победит.

Ниже перечислены возможные действия Организатора звонков, которые признаны нарушением антимонопольного законодательства:

1. Настройка несправедливого, ненужного или дискриминационные критерии торгов для участия или условия Звонки.Такие условия могут включать объединение не связанных лотов в единичный лот, установив требование наличия документов или оборудования не связаны с предметом договора и т. д. Например, Правительство Ставропольского края при проведении открытого конкурса тендер среди автомобильного бизнеса установил критерий оценки на уровне 7 баллов для предприятий, владеющих производственными и техническими объекты, и 0 баллов — сдавшим их в аренду. Такой критерий был признан недействительным (поскольку право собственности на объекты не влияют на качество предоставляемых услуг) и являются дискриминационными малый и средний бизнес ⁴ .Дело было рассмотрено по жалобе автомобильного бизнеса.
2. Организатор звонка предотвращает участие в Звонках. Например, он не публикует информация о дате и времени Звонков, не предоставляет адрес электронной площадки для торгов и пр. ⁵ .
3. Организатор звонка нарушает процедура определения победителя: принимает тендер, который не соответствует установленным критериям, выбирает участника, не выполнившего сделать лучшее предложение и т. д. ⁶ .

При рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в Звонках (и при вынесении решений) ФАС может использовать широкий спектр доказательства правонарушения. Сюда входят:

• Показания свидетеля, протокол и записи, подтверждающие факт картельного сговора или иного нарушение антимонопольного законодательства.
• Характеристики участников тендера (они проявляют признаки того, что являются «подставными компаниями», работают из единый адрес электронной почты, зарегистрированы в одном здании, и т.п.).
• Фактическая информация о проведение звонков и практики Организатора звонка (для пример, отсутствие данных на электронной платформе торгов во время Звонков, подтвержденных нотариально заверенным снимком экрана).
• Информация о деятельности участники тендера (например, участник тендера не может контракта на момент подачи тендера).
• Косвенные выводы (выводы).Например, вывод о том, что абсолютное согласование со стороны участников торгов невозможно без предварительного сговор.

Обжалование действий Организатора звонка

ФАС может найти «антиконкурентные» нарушения в Вызывает во время собственных проверок соблюдения антимонопольных законодательства (в том числе по указанию Российской Федерации Правительство в пределах своих полномочий или на основании информация, полученная о нарушениях ⁷ ) или во время рассмотрение жалоб на действия Call Организаторы.Такие жалобы могут быть поданы участниками торгов или третьими лицами. стороны, права и законные интересы которых могут быть нарушены нарушение порядка проведения Звонков (жалоба процедура изложена в статье 18.1 Закона о конкуренции).

Ниже приведены некоторые из наиболее часто встречающихся основания для жалоб относительно практики Call Организаторы:

• Критерии недобросовестных торгов.
• Недобросовестные условия конкурса, для Например, объединение несвязанных тем Обращения в единый много.

Жалобы необходимо подавать в ФАС в течение десяти дней с момента подсчет результата Обращения (или публикации Обращения результаты в Интернете, если такая публикация требуется). Время период может варьироваться в зависимости от результата или характера звонка. Вместе с подачей Жалобы результаты Звонка могут быть оспорено в суде.

ФАС обязана рассмотреть жалобу по существу. в течение семи рабочих дней с момента получения жалобы.Однажды жалоба получена ФАС обязана уведомить Организатора звонка о том, что жалоба получена, и приостановить вызовы до Жалоба рассмотрена по существу. Организатор звонка и участники тендера могут направить в антимонопольный орган возражение или приложение к жалобе и участие в рассмотрении жалобы. Организатор звонка также не может участвовать в договор с участником торгов до тех пор, пока ФАС не вынесет решение по Жалоба, в противном случае договор будет признан недействительным.

Заявитель может отказаться от своей жалобы (без права подать жалобу еще раз). Решение или приказ ФАС комиссия может быть обжалована в суд в течение трех месяцев со дня решения или выдачи приказа.

Если при рассмотрении жалобы некоторые доводы изложенные в жалобе подтверждены, а некоторые нет, Жалоба признана обоснованной ⁸ . Если аргументы изложены в жалобе не подтверждены, но комиссия ФАС определил, что были и другие нарушения, не относящиеся к предмет жалобы, Жалоба считается недействительной, но обнаруженное нарушение фиксируется в решении и при необходимости выдан соответствующий приказ ⁹ .

Последствия выявления нарушений антимонопольного законодательства

Распоряжения ФАС об устранении нарушений антимонопольного законодательства могут включать: требования для продления конкурса после того, как критерии участия и условия были изменены, либо были допущены другие нарушения устранены, приказы строго контролировать процедуру торгов (включая документирование всех практик участника) и т. д.

Нарушение требований антимонопольного законодательства является основание для признания судом Заявки и сделок недействительными заключенного на основании Запроса, в том числе по иску антимонопольный орган.

Возможно привлечение к административной ответственности нарушителей, в первую очередь в соответствии со статьей 14.32 (Заключение антиконкурентного соглашение, осуществление антиконкурентных согласованных действий, координация хозяйственной деятельности) Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях № 195-ФЗ от 30 декабря 2001 г.

Наконец, если антиконкурентная практика привела к крупный (более 10 000 000 руб. или около 17 185 долл. США) ущерб частным лицам, организациям или государству, или привели к получение крупного дохода (более 50 000 000 руб. или ок.859 550 долларов США), уголовное преследование физических лиц. нарушители возможны. В данном случае в первую очередь статья 178. (Предупреждение, ограничение или устранение конкуренции) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ будет применять. Штрафы по основному компоненту этой статьи достигают штраф в размере 500 000 рублей (примерно 8 595 долларов США) или сумму, равную доход от двух лет, принудительные работы или тюремное заключение на срок до трех лет лет с возможным лишением возможности удерживать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.Наличие отягчающие обстоятельства могут повлечь за собой до семи лет лишение свободы.

Чтобы прочитать эту брошюру полностью, щелкните здесь.

Сноски

1. Дело № 05-10-07 / 2011 (решение УФАС по Оренбургу от 2 сентября 2011 г.)

2. Дело № 1 11 / 158-10 (решение Комиссии ФАС от 6 июля 2011 г.) и другие. Например, дело № 1 11 / 194-11. (решение Комиссии ФАС от 02 декабря 2011 г.): один оферент дал другому оференту деньги, чтобы он не участвовал в Звонки.Дело рассматривалось при признании взятки участник тендера.

4. Дело №67 (решение УФАС по г. Ставропольский край от 20 июля 2011 г.)

5. Например, дело № 132- / 2014 (решение ФАС Отделение России по Краснодару от 6 ноября 2014 г.): заказчик не публиковал информацию о Звонках в электронном тендерная площадка. Дело рассматривалось по жалобе потенциальный участник торгов.

6. Например, дело № 60 (решение ФАС России отделения по Новосибирску от 18 декабря 2013 г.): конкурс комиссия присудила победителю тендера максимальное количество баллов в соответствии с критерием, которому он фактически не соответствовал. В дело было рассмотрено далее на предмет применения действующего прокурор.

7. Например, по запросу сенатора Руслана. Гаттарова, ФАС провела аудит аукциона Минздрава на развивать инфраструктуру единой государственной медицинской информации Система (официальный сайт ФАС: http: // www.fas.gov.ru/fas-inpress/fas-in-press_36824.html)

8. Письмо ФАС России № АЦ / 16109/14 от 23 апреля г. 2014 г. о рассылке разъяснений о принятии решений антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалоб на нарушение порядка обязательного Звонки в соответствии с законодательством Российской Федерации и Порядок заключения договоров по порядку Статья 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г.

9. Там же.

Данная статья предназначена для ознакомления руководство по предмету. Следует обратиться за консультацией к специалисту. о ваших конкретных обстоятельствах.

Губка | Журнал антимонопольного правоприменения

РЕФЕРАТ

Закон о конкуренции часто воспринимается как стабильная дисциплина.Фактически, часто напоминают, что закон о конкуренции должен основываться на экономических соображениях и отвергать внешние социальные или политические цели. В этой статье утверждается, что эта привлекательная точка зрения, воплощающая в себе чувство чистоты, является всего лишь иллюзией. Он игнорирует «губчатые» характеристики закона — его восприимчивость к национальным особенностям, возникающим в его конструкции и очевидным в его применении, а также его подверженность интеллектуальному и нормативному захвату. Хотя идея стабильной, предсказуемой и экономически обоснованной антимонопольной дисциплины отвечает всем нашим интересам, эти черты не присущи закону.Их навязывают губке в попытке «дисциплинировать» ее естественные тенденции и пропагандируют как реальность, чтобы поддержать ее законность.

I. Введение

Когда правительственные чиновники выступают за чистоту, можно было бы ожидать удивления. Но мало кто сомневается в должностных лицах по вопросам конкуренции, которые в своих выступлениях за границей хвалят «чистоту» закона о конкуренции. Они предупреждают хозяев о загрязнении политики конкуренции социальными, этическими и моральными соображениями. ¹ Они предупреждают о промышленной политике, регулировании и поиске ренты.После того, как хозяева устроят ужин, официальные лица соревнований отправляются в аэропорт, где готовят ту же речь для другой аудитории. Организаторы вежливо согласятся с ключевыми целями, которые должна продвигать политика в области конкуренции, но за этой оболочкой остаются нечеткая терминология, открытые цели и различия в философии правоприменения.

Различия в понимании целей закона о конкуренции часто превращаются в «битву за чистоту» — утверждение, что анализ конкуренции был загрязнен одними и что чистый подход, пропагандируемый другими, принесет лучшие и оптимальные результаты .Часто эти претензии сопровождаются крупными сделками, государственной помощью и иностранными юрисдикциями, возможно, угрожая доминированию национальных чемпионов посредством обеспечения соблюдения их законов о конкуренции. Иногда такие претензии предъявляются антимонопольным агентством. Иногда политиками или ведущими корпорациями. Иногда бывает трудно установить истинный источник заявления — политика, бизнес, право или экономика.

Это не означает, что аргументы в пользу чистоты беспочвенны. Существует консенсус в отношении того, что закон о конкуренции не может быть всем для всех: панацеей от всех политических проблем, начиная от труда и заканчивая защитой национальных лидеров.И все же притворство чистоты может вводить в заблуждение, поскольку оно распространяет мираж объективности, ясности и аналитического превосходства — черт, которые не всегда присутствуют.

Понятие аналитической чистоты находится в центре этой статьи. Он исследует наличие объективного и систематического ядра в основе дисциплины соревнований. При этом он ставит под сомнение наличие более совершенной формы обеспечения конкуренции и рассматривает роль закона о конкуренции как внутренней или региональной социальной политики.В статье подчеркивается динамический характер закона о конкуренции, а также его широкие цели, масштабы и возможные результаты. Далее в нем отмечается, как эта восприимчивость делает закон о конкуренции главной целью лоббирования и может привести к видимому или необнаруженному интеллектуальному захвату.

Вначале важно подчеркнуть, что эта статья не умаляет принципа верховенства закона. Политика в области конкуренции должна применяться последовательно, объективно, точно и справедливо. Эта статья отстаивает последовательный аналитический подход к анализу конкуренции.В соответствии с этим он не ставит под сомнение ценность продолжающейся международной гармонизации и ассимиляции, которые помогают согласовать наше понимание и применение законодательства о конкуренции. Тезис, выдвинутый в этой статье, более тонок. Это касается неотъемлемых характеристик закона и влияния, которое они оказывают на его восприимчивость к множеству соображений. В нем утверждается, что характеристики закона о конкуренции ² , похожие на губку, делают его изначально предрасположенным к широкому спектру ценностей и соображений.Его истинный масштаб и природа не являются «чистыми» или «данностью» согласованной объективной реальности, а скорее являются сложным и, порой, непоследовательным выражением многих ценностей. ³

Статья начинается с рассмотрения пористых и впитывающих свойств закона о конкуренции. После этого исследуется экономическая «мембрана» — значительная роль, которую играет экономическое мышление. Создав образы «губки» и «мембраны», он размышляет об использовании «обходных инструментов», чтобы склонить чашу весов в пользу более широкой политической повестки дня.Последующее обсуждение рассматривает влияние этой «платформы правоприменения» на правовую определенность, легитимность, интеллектуальный и нормативный контроль, а также на международную арену.

II. Пористые и впитывающие характеристики

Недавняя глобализация правоприменения в области конкуренции и усиление ассимиляции между режимами конкуренции позволяют нам говорить об общей «ДНК» законодательства о конкуренции — ценностях и характеристиках, которые формируют и влияют на законодательство о конкуренции во всем мире.Хотя законы о конкуренции во всем мире различаются по формулировкам, положениям и толкованию, они отражают значительную степень консенсуса в отношении того, что должно быть достигнуто в законодательстве о конкуренции. Однако тот факт, что законы о конкуренции строят свою основную аналитическую основу из одного и того же источника и, как следствие, говорят на все более схожем языке, не означает, что международная среда защиты конкуренции свободна от напряженности. ⁴

Начнем с того, что закон о конкуренции, как и другие правовые дисциплины, является социальной конструкцией и проистекает из внутренних основ и ценностей каждой юрисдикции. ⁵ Он адаптируется к социальной реальности, опыту и логике и со временем будет меняться. ⁶ Действительно, действительность правовой системы заложена в формирующихся в обществе нормах справедливости, морали и справедливости, а не во внешних предполагаемых нормах. ⁷ На самом деле, как будет показано ниже, закон о конкуренции, будучи политическим творением, по своей сути чувствителен к широкому спектру внутренних социальных вариантов.

Несмотря на то, что они руководствуются экономическим анализом, различные социальные, экономические и политические основы способствуют разнообразию.Различные уровни экономического развития, рыночные реалии, органы государственного управления и правоприменительные структуры — все это диктует дифференциацию в составе национальных положений о конкуренции и их реализации. ⁸ Хотя основные принципы законодательства о конкуренции во всем мире схожи, они составляют лишь скелет и как таковой теоретический идеал. Ситуативная идентичность и функция закона раскрываются только тогда, когда он встроен в национальный контекст. В глобальных условиях эта постоянная изменчивость на национальном уровне неизбежно приводит к неоднородному ландшафту, а иногда и к размыванию границ правоприменения.

Поскольку национальная специфика закреплена в законе, фрагментацию не следует неправильно понимать как ненадлежащее применение закона о конкуренции. Скорее, это можно рассматривать как нежелательное несоответствие, отражающее основные противоречия между внутренними реалиями и политикой. ⁹ Такая несогласованность может вызвать трение и неопределенность в системе, и в этом случае ее следует минимизировать. Однако это не означает явного наличия более совершенной модели обеспечения конкуренции.

Неофициальные обзоры диапазона ценностей, которые играют роль в различных режимах конкуренции, иллюстрируют «пористую» природу закона.Хотя многие юрисдикции разделяют общие основные ценности, полная правовая и политическая база вокруг этих ценностей, их состав, интерпретация и применение могут значительно различаться. Действительно, существуют различия между юрисдикциями на философском, политическом, законодательном и правоприменительном уровнях.

Возьмем, к примеру, режим конкуренции Европейского Союза, преследующий множество различных целей, включая повышение эффективности и благосостояния потребителей, защиту рыночной структуры и экономической свободы, а также рыночную интеграцию. ¹⁰ Как заявлено Европейской комиссией: «… политика в области конкуренции не может проводиться изолированно, как самоцель, без ссылки на правовой, экономический, политический и социальный контекст». ¹¹ Действительно, региональная история повлияла на эволюция европейского антимонопольного законодательства. Например, на его философские основы в значительной степени повлияла немецкая ордолиберальная школа, отражающая гуманистические ценности, защищающие свободу личности от государственной и частной власти. ¹² Эта философия и уникальная политическая среда в Европе повлияли на юриспруденцию ЕС, которая рассматривает закон о конкуренции как инструмент, который защищает «не только интересы конкурентов или потребителей, но и структуру рынка и, таким образом, конкуренция как таковая ». ¹³

Действительно, закон ЕС о конкуренции не создавался как герметично закрытая дисциплина. ¹⁴ Например, европейская рыночная интеграция была одной из основных движущих сил законодательства ЕС о конкуренции с момента его создания, ¹⁵ продвигала политические и экономические цели, ¹⁶ и влияла на уровень и характер обеспечения конкуренции.Хотя Европейская комиссия ссылалась на экономический характер рыночной интеграции, защита внутреннего рынка не всегда может быть совместима с целью повышения благосостояния потребителей. ¹⁷ На практике эта политическая цель привела к сосредоточению внимания на территориальных ограничениях, которые могут подорвать создание Единого рынка, ¹⁸ и диктуют довольно ограничительный взгляд на вертикальные соглашения и договоренности об исключительности. Кроме того, закон ЕС о конкуренции может применяться и развиваться в свете других политических проблем, таких как общественное здравоохранение, ¹⁹ социальная защита, ²⁰ защита потребителей, ²¹ экологические проблемы, ²² инвестиции, ²³ транспорт, ²⁴ и региональное развитие.Можно сказать, что по своей конституционной природе закон о конкуренции ЕС наделен атрибутами губки.

Конкурсная повестка также может столкнуться с внешним давлением со стороны других заинтересованных групп. В этом контексте показательны комментарии, сделанные в отношении режима контроля Комиссии за слияниями, которые подчеркивают «необходимость поддерживать конкуренцию…», учитывая при этом, что многие промышленные сектора, такие как нержавеющая сталь, работали в среде, которая становилась все более глобальной. отсюда важность того, чтобы политика Сообщества активно способствовала созданию больших европейских групп ». ²⁵

Наконец, следует отметить важность дизайна агентства, поскольку он отражает более широкую матрицу, в которой формируется политика правоприменения. Хотя расследование нарушений конкуренции и рекомендации входят в компетенцию DG Competition, официальное решение в каждом случае принимает не только комиссар по конкуренции, но и Коллегия из 28 комиссаров, отвечающих за всю европейскую политику. Хотя эта особенность управления имеет ограниченное значение в большинстве случаев, она усиливает внутренние конституционные характеристики закона о конкуренции ЕС.Как заявила комиссар Маргрет Вестагер, «Конкуренция — это не одинокий портфель». ²⁶

Примечательно, что пример ЕС отнюдь не уникален. Другие юрисдикции часто принимают во внимание широкий спектр соображений при разработке и применении законодательства о конкуренции. Внутренняя культура, политика, неравенство и экономическая повестка дня — это лишь некоторые из переменных, которые влияют на душу и сферу каждого режима конкуренции.

Например, федеральный антимонопольный закон США первоначально касался могущественных трестов и монополий, возникших в результате индустриализации после гражданской войны. ²⁷ Его применение было основано на ряде экономических подходов ²⁸ и развивающейся идеологии. На заре применения антимонопольного законодательства антимонопольные положения в Законе Шермана использовались в отношении жертв рыночной власти, таких как профсоюзы и профсоюзы. ²⁹ С тех пор применение антимонопольного законодательства эволюционировало, чтобы отразить наше современное понимание целей и задач антимонопольного законодательства: сокращение экономической несправедливости; продвижение экономической свободы; и повышение благосостояния потребителей. ³⁰ Действительно, толкование антимонопольных положений Закона Шермана эволюционировало с годами, чтобы соответствовать динамичным экономическим условиям и меняющейся философии правоприменения. ³¹ Относительно абстрактные формулировки позволили суду развить и скорректировать сферу антимонопольного законодательства. ³²

Важно отметить, что современное применение антимонопольного законодательства США характеризуется попыткой уменьшить его восприимчивость к неэкономическим соображениям. ³³ Этот подход преобладал в практике Федеральной торговой комиссии и Министерства юстиции США, поскольку они стремятся обеспечить прозрачность и предсказуемость на основе экономических принципов.Интересное и несколько необычное заявление, которое, кажется, предполагает восприимчивость к более широким ценностям, можно найти в комментариях, сделанных Генеральным прокурором Линчем на весеннем собрании ABA по антимонопольному праву в 2016 году. AG отметила, что Министерство юстиции «привержено справедливым, открытым и конкурентным рынкам», и отметила важную роль «экономической справедливости». ³⁴ Этот намек на расширение юрисдикции не остался незамеченным и вызвал некоторую критику. ³⁵

Важно отметить, что при рассмотрении области антимонопольного законодательства США не следует сосредотачиваться исключительно на его осторожном применении антимонопольными агентствами.Рассмотрение более широкой правовой базы показывает восприимчивость к более широким факторам. Например, применение антимонопольного законодательства США ограничено рядом исключений, которые в разной степени ограничивают определенные сектора и виды деятельности. ³⁶ Также заслуживает внимания доктрина «Действия государства» Верховного суда США, которая позволяет штатам учитывать ценности, не связанные с конкуренцией, которые они считают основополагающими для функционирования своих рынков. ³⁷ Иммунитет со стороны федерального антимонопольного законодательства, несмотря на антиконкурентные эффекты, открывает двери для рассмотрения промышленных элементов.Что касается роли таких соображений на уровне штата, рассмотрим сделку Tesoro Corporation / BP PLC , которая была одобрена при соблюдении условий, ограничивающих возможность компании увольнять работников. ³⁸ Обязательства были разработаны для «защиты рабочих мест потенциально тысяч калифорнийцев». ³⁹ Защита рабочих мест на национальном уровне также повлияла на антимонопольные дебаты в других случаях. ⁴⁰

Как и в других юрисдикциях, на характер и интенсивность антимонопольного правоприменения в США в некоторой степени влияет более широкая политическая матрица.Распределение ресурсов, назначение должностных лиц антимонопольного законодательства и судей Верховного суда — это лишь некоторые из интерфейсов, через которые идеология влияет на вмешательство антимонопольного законодательства. ⁴¹ Интересный, хотя и необычный пример политизации антимонопольного законодательства США касался использования угрозы антимонопольного преследования. В 1971 году президент Ричард М. Никсон угрожал телеканалам ABC, NBC и CBS антимонопольным иском, чтобы ограничить их негативное освещение в СМИ. Внутренняя запись президента Белого дома, которая позже была обнародована, включает в себя сделанные им комментарии об угрозе антимонопольного иска: «Если угроза накрутки их собеседников поможет нам больше в их программировании, чем в их выполнении, то держите угроза … Наша выгода важнее экономической выгоды.Нам наплевать на экономическую выгоду. Наша игра здесь исключительно политическая… » ⁴²

Помимо ЕС и США, другие режимы конкуренции демонстрируют аналогичную восприимчивость к внутренним реалиям и широкий спектр целей и интересов, которые влияют и формируют правоприменение в области конкуренции.

Например, в Китае Антимонопольный закон способствует благосостоянию и эффективности потребителей, а также отвечает интересам общества и развитию социалистической рыночной экономики. ⁴³ Статья 15 китайского антимонопольного закона ограничивает применение закона исключениями, которые применяются в ряде случаев.К ним относятся случаи, когда цель соглашения: повышение конкурентоспособности малого и среднего бизнеса; достижение общественных интересов, таких как энергосбережение, защита окружающей среды и помощь жертвам стихийных бедствий; смягчение серьезного снижения объемов продаж или чрезмерного производства во время экономических спадов; или защиты законных интересов во внешней торговле или внешнеэкономическом сотрудничестве. ⁴⁴ Также заслуживает внимания институциональная структура в Китае, которая включает три антимонопольных агентства, подчиненных политической ветви и контролируемых советом высокопоставленных партийных чиновников. ⁴⁵

В Японии закон о конкуренции поощряет честную и свободную конкуренцию, чтобы стимулировать творческую инициативу предпринимателей, поощрять деловую активность, повышать уровень занятости и фактический национальный доход и тем самым способствовать демократическому и здоровому развитию. национальной экономики, а также для обеспечения интересов широких масс потребителей ». ⁴⁶ В Южной Корее закон о конкуренции направлен на поощрение творческой деловой активности, защиту потребителей и содействие сбалансированному развитию национальной экономики путем поощрения справедливой и свободной конкуренции. ⁴⁷ На Тайване закон о конкуренции направлен на поддержание торгового порядка, защиту интересов потребителей, обеспечение справедливой конкуренции и содействие экономической стабильности и процветанию. ⁴⁸ В Намибии закон о конкуренции служит, среди прочего, для защиты прав меньшинств. ⁴⁹ В Индии , Раздел 54 Закона о конкуренции 2002 года создает механизм освобождения от применения закона о конкуренции в интересах таких вопросов, как безопасность государства или общественные интересы. ⁵⁰ В Гонконге исключения и исключения перечислены в Постановлении о конкуренции. Они сужают применение закона о конкуренции в ряде случаев, включая общеэкономические интересы, соображения государственной политики или в случае государственных органов. ⁵¹ В России Федеральная антимонопольная служба отвечает за регулирование недобросовестной конкуренции и защиту потребителей, регулирование финансовых организаций и предоставление государственных преференций. Государственные преференции могут предоставляться исключительно в целях развития образования и науки, защиты окружающей среды и охраны здоровья граждан. ⁵²

В Великобритании учет «общественных интересов» позволяет государственному секретарю по делам бизнеса и предприятий разрешить слияние, несмотря на опасения по поводу конкуренции. ⁵³ Наиболее заметно, что этот эталонный тест использовался для подтверждения сделки слияния между Lloyds / HBOS , которая считалась необходимой для обеспечения стабильности финансовой системы Великобритании. ⁵⁴ В Германии разрешение министерства может быть использовано для отмены решения антимонопольного органа. ⁵⁵ В соответствии с этим положением, имеющим преимущественную силу для общественных интересов, министр может рассматривать более широкие политические проблемы и преимущества для экономики в целом.Например, в сделке E.ON / Ruhrgas соображения общественного интереса заставили министра экономики отменить решение Bundeskartellamt о запрете. ⁵⁶ Сделка была одобрена, поскольку она была сочтена необходимой для стабильности национальных поставок газа и повысила бы международную конкурентоспособность E.ON. ⁵⁷

В Южной Африке , соображения общественного интереса, включая влияние на определенные промышленные сектора или регионы, занятость и способность национальных отраслей конкурировать на международных рынках, играют роль в оценке сделок слияния. ⁵⁸ Этот тест, который явно вводит в анализ соображения промышленной политики, может использоваться для блокирования способствующих конкуренции слияний или одобрения вредных слияний. ⁵⁹ В сочетании с ограниченной независимостью антимонопольных органов Южной Африки это вызвало озабоченность по поводу объема и ограничений анализа конкуренции. ⁶⁰

Эти примеры подчеркивают «губчатые» свойства закона о конкуренции. Способность расширять или сужать его область применения и временами использовать ее для защиты широкого круга социальных целей.Они иллюстрируют возможную «инструментализацию» законодательства о конкуренции: достижение целей, которые могут выходить за рамки конкурентного процесса, как это понимается многими. В сочетании с политически зависимыми правоохранительными структурами «губка» вполне может стать произвольной и менее предсказуемой.

Часто эти качества губки остаются вне поля зрения наших коллективов. Однако, когда кто-то сталкивается с параллельным исполнением и возможными конфликтами между юрисдикциями, мы напоминаем об этой особенности. Мы рассматриваем это как ненормальный результат анализа, предпочитая игнорировать то, что он является неотъемлемой частью структуры принуждения к конкуренции.

III. Хозяйственная «Мембрана»

Приведенное выше обсуждение показывает, что, обладая одними и теми же основными свойствами, законы о конкуренции во всем мире, укорененные в национальном ландшафте, отражают широкий спектр интересов и философии правоприменения.

В стремлении ограничить губчатые характеристики закона о конкуренции, естественно, искать постоянный ориентир, который может обеспечить стабилизирующий эффект и координационный центр для соблюдения антимонопольного законодательства.Неудивительно, что этот ориентир был сформирован экономическим мышлением, которое дает представление о влиянии на благосостояние и адекватном уровне вмешательства. Имея в виду «губчатый» анализ, можно рассматривать экономическую дисциплину как «мембрану», которая окружает «губку» и ограничивает ее абсорбционные свойства. Как таковая, она не позволяет ей «чрезмерно поглощать» ценности и цели, несовместимые с экономическим мышлением. При этом он помогает стабилизировать «губку», ограничивая и замедляя ее впитываемость.

Широко признано, что экономика играет центральную и решающую роль в формировании правоприменения и вмешательства в конкуренцию. ⁶¹ Центральная роль экономического анализа признана во всех конкурентных юрисдикциях и приводит к постоянно растущей «экономии» антимонопольного правоприменения. ⁶² Очевидно, что упор на экономический анализ привел к институционализации на уровне правоприменения, с увеличением инвестиций в аналитический потенциал и наймом экономических экспертов. ⁶³ Как отметил главный судья Познер:

«[а] почти все, кто сегодня профессионально занимается антимонопольным законодательством — будь то судебный процесс, прокурор, судья, ученый или информированный наблюдатель — не только согласны с тем, что единственная цель антимонопольного законодательства должна способствовать экономическому благосостоянию, но также соглашается с основными принципами экономической теории, которые следует использовать для определения согласованности конкретной деловой практики с этой целью ». ⁶⁴

В идеальном мире можно было бы вообразить четко определенный универсальная экономическая «мембрана», регулирующая диффузию внешних ценностей в «губку».К сожалению, реальность менее впечатляет. Экономическая «мембрана» не всегда четко определена и подвержена внутреннему расширению и изменению. В некотором смысле, подобно «губке», он черпает часть своей идентичности из окружающей среды.

Несколько сил могут влиять на стабильность «мембраны» и ее способность регулировать поток вариантов в «губку». Для начала следует отметить, что экономическая теория — то есть мембрана — приварена к губке. Антимонопольное законодательство по своему происхождению является одним из многих политических творений.Даже в Соединенных Штатах он был создан как инструмент, предназначенный для демонтажа могущественных корпораций и предотвращения объединения экономической власти, которое могло бы угрожать политическому оружию. Политическое происхождение губки, ее корни и цели только позже были ограничены и рационализированы экономическим мышлением.

Несмотря на то, что мы привыкли рассматривать их как одно целое, они не всегда подходят идеально. Во-первых, мембрана надевается на губку и, как таковая, имеет форму и ограничивается своим объемом, который, в свою очередь, был сформирован внутриполитическими и законодательными процессами. ⁶⁵

В остальном стабильность мембраны не гарантируется. Экономическая теория сама по себе не является монолитной. Хотя неоклассическую экономику часто представляют как единственное направление экономической теории, это одно из нескольких направлений. ⁶⁶ Естественно, расходящиеся теории влияют на восприятие конкурентного процесса, ⁶⁷ соответствующие силы конкуренции, ⁶⁸ предположения относительно участников рынка, ⁶⁹ и роль институтов в обеспечении соблюдения антимонопольного законодательства.Даже если кто-то считает неоклассическую экономику ведущим направлением, следует признать динамичный характер экономического мышления и его восприимчивость к изменениям. Как сказал Штуке: «[u] В конечном итоге экономика не является наукой, свободной от ценностей, привитой из нормативных суждений. Таким образом, любая конкурентная политика в мире, где есть люди, транзакционные издержки, принуждение и информационная асимметрия, строится на нормативных суждениях правовых и неформальных институтов. ⁷⁰ Действительно, данный базовый экономический анализ может развиваться, если он встроен в другой контекст и рыночную реальность.Фактически, это можно рассматривать как узкое направление промышленной политики, движимое экономическим обоснованием. Его взаимодействие с «губкой» отражает один выбор среди целого ряда таких политик.

Более того, хотя неоклассическая экономическая терминология обеспечивает, казалось бы, однородный эталон во всем мире, такое языковое сходство может вводить в заблуждение. Объем и значение некоторых терминов, используемых в экономическом анализе, могут различаться и зависят от контекста. Хотя в большинстве случаев это не приведет к непоследовательности, стоит изучить этот вопрос.Например, концепция «благосостояния потребителей», которую повсеместно называют ведущим эталоном, не включает в себя общепризнанные свойства. Возникают различия в точном составе термина и способах его достижения. ⁷¹ Как прокомментировал Верден: «Утверждается, что всякая благоприятствующая политика способствует« благосостоянию потребителей »… Но за поверхностным консенсусом по этому вопросу скрывается глубокое разногласие относительно того, что означает« благосостояние потребителей », и особенно относительно того, какая политика лучше всего способствует его продвижению.’ ⁷² Аналогичным образом, измерение благосостояния в законодательстве о конкуренции также является предметом различных подходов, от защиты общего благосостояния, ⁷³ до сосредоточения внимания на излишке потребителей. ⁷⁴ Концепция «эффективности», которая доминирует в нашей терминологии, вызывает аналогичную двусмысленность. ⁷⁵ Он используется повсеместно, несмотря на ограниченное согласие относительно его значения, что создает впечатление соответствия.

Другая проблема, которая может повлиять на роль экономической «мембраны», связана с допущениями, лежащими в основе анализа.Даже если принять единый неоклассический экономический подход и ясную терминологию, экономическое моделирование основывается на предположении о рациональности и максимизации полезности. ⁷⁶ Это предположение было оспорено в нескольких междисциплинарных областях экономики. ⁷⁷ В частности, литература по поведенческой экономике демонстрирует пределы рациональности и предсказуемости.

Концептуальные проблемы, описанные до сих пор, дополняются практическими проблемами, очевидными в каждом конкретном случае.Даже если предположить стабильную и предсказуемую экономическую дисциплину, эта стабильность часто нарушается при применении к конкретным случаям. В суде экономические эксперты, использующие одни и те же принципы, обычно представляют противоположные интерпретации — разные теории вреда и разные результаты благосостояния. Действительно, часто бывает, что каждый экономический эксперт проявляет «тенденцию становиться защитником партии, которой он был проинструктирован». ⁷⁸

Переход от экономической теории к практике часто бывает неточным.Хотя использование заместителей необходимо, следует признать их неточный характер и подверженность субъективной интерпретации. Возьмем, например, традиционное определение соответствующего рынка и предположение о границах конкуренции. ⁷⁹ Чрезмерная (а иногда и вымышленная) простота традиционного анализа признана давно. ⁸⁰ Действительно, можно наблюдать снижение акцента на определении рынка в пользу давления со стороны конкуренции. Точно так же рассмотрим приближение рыночной власти.Этот термин использовался в широком смысле для описания широкого диапазона полномочий, от монополии до меньшего присутствия на рынке. Его оценка основана на многочисленных предположениях относительно динамики рынка, барьеров для входа и поведения экономических субъектов. Точно так же анализ динамики рынка, инноваций и поведения часто пронизан упрощениями и неточностями.

Чтобы исправить это, часто используют комплексный экономический анализ и моделирование, чтобы получить представление о динамике рынка и результатах благосостояния. ⁸¹ Естественно, эти модели не отображают факты, а предсказывают результат, основанный на частичном сходстве с рынком. Точность аппроксимации сильно зависит от имеющихся данных ⁸² , а также точности и актуальности базовых предположений. ⁸³ Несоответствие теории и фактов может привести к неверным выводам. Как сказал Бишоп: «Одно дело — разработать теоретическую экономическую модель, которая дает конкретный прогноз, и совсем другое — понять, имеет ли эта же модель какое-либо практическое значение для рассматриваемого фактического случая.’ ⁸⁴

Связанная с этим проблема связана со способностью точно прогнозировать поведение и результаты конкуренции на динамичных и сложных рынках. ⁸⁵ Например, для технологических рынков уже давно характерны быстрые изменения в конкуренции, ресурсах, использовании данных, продуктах и ​​характеристиках спроса. Эволюция отрасли и конкуренция на этих рынках постоянно пересматриваются, и их может быть сложно зафиксировать и предсказать с помощью статического анализа. ⁸⁶

Другая проблема связана со способностью судебной системы правильно оценивать и переваривать сложные и развивающиеся теории при рассмотрении антимонопольных дел. ⁸⁷ В то время как в некоторых юрисдикциях работают опытные и специализированные суды по вопросам конкуренции, в других — нет. Несоответствие между возможностями суда и экономической сложностью увеличивает вероятность ошибок и издержек, связанных с ошибками. ⁸⁸ Сложность, связанная с пониманием экономического анализа, иногда приводит к чрезмерному упрощению, дисконтированию базовых допущений и игнорированию особенностей рынка. В таких случаях экономическая «мембрана» дает только ложное ощущение точности и стабильности.Имея это в виду, возможно, неудивительно, что в условиях экономической сложности некоторые суды, как известно, отдают предпочтение процессуальному пути — разрешению дела по техническим причинам — таким образом избегая ловушек сложного эконометрического анализа.

Наконец, на политическом уровне экономическая теория может вызвать расхождения во взглядах на адекватный уровень вмешательства и цели политики в области конкуренции. ⁸⁹ Разногласия по поводу политики конкуренции, способности рынков к саморегулированию и прозорливости конкретных мер (или неспособности обеспечить соблюдение законов о конкуренции) существуют между либералами и консерваторами, а также между сторонниками прогресса и либертарианцами.Широко разрекламированным примером такого расхождения стал выпуск и последующий отзыв в 2009 году отчета Министерства юстиции о конкуренции и монополии. ⁹⁰ FTC не присоединилась к отчету, хотя это была совместная рабочая группа. Отчет был расценен как пропаганда нерешительности в применении статьи 2 Закона Шермана. ⁹¹

Важно нюансировать аргументы, выдвинутые в этом разделе; экономика занимает центральное место в антимонопольном анализе — это утверждение не оспаривается.Действительно, он часто обеспечивает предсказуемые, последовательные и применимые критерии оценки. «Экономизация» законодательства о конкуренции обеспечивает ценный общий ориентир для правоприменения и, хотя и не является монолитным, все же выдвигает совокупность общепринятых принципов.

Принимая во внимание эти предостережения, приведенное выше обсуждение следует понимать не как оспаривание обоснованности или необходимости экономической теории, а скорее как оспаривание предполагаемой стабильности, четких масштабов и полноты экономической оболочки.Этот конверт не всегда приводит к единственному правильному результату, и, следовательно, не следует предполагать его способность ограничивать подобные губке характеристики закона о конкуренции. Важно отметить, что плохо воспринимаемая стабильность и предсказуемость экономической «мембраны», игнорирующая ее неточный характер, может привести к чрезмерному доверию, провалу правительства и большим ошибкам.

IV. Внешние байпасы

Создав образ «губки» и «мембраны», в этом разделе рассматривается использование внешних байпасов.Государство может на законных основаниях отдавать предпочтение другим правоприменительным или регулирующим механизмам, а не закону о конкуренции при работе с отдельными отраслями или рынками. Точно так же может оказаться желательным исключить определенные секторы из сферы законодательства о конкуренции. Такие средства можно рассматривать как «внешние периферийные обходы», которые отвлекают предмет обсуждения от анализа конкуренции или ограничивают его объем. Иногда эти инструменты могут позволить государству продвигать общественные интересы или промышленную политику, которая в противном случае не вписывалась бы в рамки «губки» и «мембраны».

Например, государства могут исключать определенные органы и отрасли из сферы действия закона о конкуренции. Примером этого является Постановление о конкуренции Гонконга, которое освобождает законодательные органы от соблюдения правил конкуренции. ⁹² Более 160 государственных органов, отвечающих, в частности, за аэропорты, радиовещание и жилищное строительство, не подпадают под действие закона. ⁹³ Аналогичным образом, в США заметны ограничения на применение антимонопольного законодательства к сельскому хозяйству, страхованию и бейсбольной лиге. ⁹⁴ Действительно, в большинстве юрисдикций будет введен определенный уровень ограничений путем предоставления периферийных обходных путей.

Другие обходные пути могут быть инициированы, когда на карту поставлены национальные интересы. В Германии соображения общественных интересов позволяют министру экономики обойти принятие решений Bundeskartellamt. Примечательной является сделка E.ON / Ruhrgas , упомянутая выше, которая была сочтена необходимой для стабильности национальных поставок газа. ⁹⁵ Аналогичный механизм был задействован в Израиле для одобрения крупной газовой сделки.Там премьер-министр, действуя в качестве министра экономики, использовал статью 52 антимонопольного закона Израиля, которая гласит, что общие соображения национальной безопасности и внешней политики могут позволить обойти полномочия антимонопольного органа по принятию решений. Сделка по газу была одобрена, несмотря на возражение антимонопольного органа, который предупредил о ее пагубном влиянии на благосостояние потребителей. ⁹⁶

Иногда обходные процедуры могут быть адаптированы к конкретному сектору, предложенные законодателями (и лоббистами), чтобы обойти решение Агентства по конкуренции.Примером этого является запрет французским законодателем на положения о паритете в контрактах между сайтами сравнения цен и отелями во французском гостиничном секторе. Законодательство отменило ранее принятое Французским агентством по конкуренции решение, которое сочло, что узкие статьи о паритете способствуют повышению благосостояния. ⁹⁷ Узко адаптированное законодательство также может быть использовано для блокирования попытки применения законов о конкуренции. В качестве иллюстрации отметим, например, попытку законодательного собрания штата Западная Вирджиния заблокировать возражение Федеральной торговой комиссии США по слиянию больниц. ⁹⁸

Некоторые секторы могут быть исключены из анализа конкуренции за счет использования специальных средств регулирования. Например, в Канаде «Регулируемая защита поведения» ограничивает сферу применения закона о конкуренции в регулируемых секторах. ⁹⁹ В США страховой сектор освобожден от применения антимонопольного законодательства в той мере, в какой это регулируется штатами. ¹⁰⁰

Взаимосвязь между регулируемыми отраслями и правоприменением конкуренции была тщательно изучена. ¹⁰¹ Наличие режима отраслевого регулирования иногда рассматривается как изменение баланса против вмешательства антимонопольного законодательства в этой сфере, создавая тем самым «органический» обходной путь. По мнению судьи Скалии в решении по делу Trinko , польза от антимонопольного вмешательства минимальна там, где существует регулирующая структура, предназначенная для предотвращения и устранения антиконкурентного вреда. Небольшие преимущества антимонопольного вмешательства перевешиваются вероятными затратами, ошибками правоприменения и риском сдерживания конкуренции. ¹⁰² Другой подход рассматривал бы эти два как взаимодополняющие инструменты. ¹⁰³ В Великобритании, например, отраслевые регулирующие органы ¹⁰⁴ наделены полномочиями с параллельной юрисдикцией применять закон о конкуренции наряду с Управлением по конкуренции и рынкам (CMA). ¹⁰⁵

Другой обходной путь касается ограничения юрисдикции на определенные виды антиконкурентной деятельности. В этом отношении следует отметить исключения экспортных картелей из внутреннего законодательства о конкуренции.Эти картели обычно нацелены на зарубежные рынки, не создавая антиконкурентного эффекта внутри страны. Некоторые юрисдикции приняли официальные исключения, выводя эти договоренности за пределы национальных властей. ¹⁰⁶ Другие не обладают юрисдикцией из-за их основных положений, которые сосредоточены на внутренних антиконкурентных эффектах, таким образом, неявно освобождая эти действия от ответственности. В обоих случаях, столкнувшись с потерей благосостояния, которая проявляется в других юрисдикциях, проверка конкуренции не инициируется, и внутренний режим не будет предпринимать никаких действий против антиконкурентной деятельности.

В целом, внешние обходные пути могут отражать внутренние предпочтения, создавая параллельные или альтернативные механизмы, которые продвигают внутренние интересы. Обратите внимание, что внешние обходы запускаются до анализа конкуренции и, как таковые, не влияют на воспринимаемый объем «губки». Таким образом, они избегают прямой критики за свою роль в политизации и искажении процесса конкуренции. Тем не менее, по сути, они могут обеспечить аналогичный результат.

С одной стороны, исключение из прозрачного и структурированного анализа конкуренции может подвергнуть эти альтернативные механизмы еще большей политической восприимчивости и порой открыть дверь для коррупции и неправомерного использования.С другой стороны, прозрачные обходные пути могут стать четким и законным средством достижения целей государственной политики. Отдельный подход к этим целям, помимо анализа законодательства о конкуренции, может помочь в рассмотрении затрат и компромиссов при достижении различных общественных целей, одной из которых может быть закон о конкуренции.

Важно отметить, что эти обходные пути отражают социальные и политические предпочтения. Хотя их можно рассматривать как внешние по отношению к анализу конкуренции, на самом деле они ограничивают его масштабы и влияние.Чувство чистоты, которое они наделяют антимонопольным сообществом, не должно маскировать искажающее влияние, которое они оказывают на результаты анализа. Имея это в виду, можно усомниться в истинном верховенстве антимонопольного законодательства — даже в юрисдикциях, которые его отстаивают. ¹⁰⁷

V. Правовая определенность

Стремление к четко определенной и последовательной правовой и аналитической структуре оставляет желать лучшего, когда сталкивается с аналогией «губки» и «мембраны». Естественно, мы предпочитаем работать в предсказуемой среде и действовать как сторонники ясной и точной дисциплины.Действительно, антимонопольное сообщество не слишком терпимо к такой болтовне, предпочитая рассматривать каждое отклонение как аномалию. Однако понимание свойств «губки» дает ценную информацию о масштабах и ограничениях закона о конкуренции.

Начнем с того, что потенциальное бремя свойств «губки» не должно маскировать их совместимость с динамической природой закона. В той степени, в которой такой динамизм не отменяет предсказуемость, прозрачность и объективность, он может оказаться полезным.В этом смысле последовательность не должна рассматриваться как первостепенная юридическая ценность. ¹⁰⁸ Как отметил судья Кеннеди, в решении по делу Leegin , хотя антимонопольная юриспруденция не написана с чистого листа, «[с] нашим советам следует проявлять осторожность, придавая диспозитивный вес доктринам древности, но не имеющим большого значения». ¹⁰⁹ Динамизм позволяет закону о конкуренции учитывать широкий спектр рыночных и социальных реалий, сохраняя при этом свою концептуальную основу. Таким образом, он предохраняет антимонопольное законодательство от превращения в закрытую систему, оторванную от внутренних нужд.Он отражает меняющийся политический ландшафт и является частью демократического процесса. Кроме того, аналитическая эластичность позволяет правоохранительным органам экспериментировать с различными уровнями вмешательства, средств правовой защиты и инструментов правоприменения. Свойства «губки» могут, например, позволить антимонопольному агентству устранять рыночные сбои или период кризиса, ослабляя аналитическую основу и допуская более широкий круг соображений, влияющих на уровень и масштаб вмешательства. Жесткие аналитические рамки со временем могут устареть. ¹¹⁰

Признав преимущества «губчатых» свойств, следует опасаться возможных затрат на социальное обеспечение. Наиболее заметное следствие свойств «губки» касается способности участников рынка оценивать вероятный результат антимонопольной проверки и границы законности. Помимо четкого подхода к действиям, способствующим конкуренции, или жестким ограничениям, можно столкнуться со значительной неопределенностью. При таком большом количестве движущихся частей и вариантов предсказуемость анализа конкуренции может быть подорвана и привести к потере благосостояния. ¹¹¹ Возможно, эта предсказуемость еще больше подрывается в сегодняшнем антимонопольном ландшафте, в котором доминируют технические эксперты, опытные юристы и квалифицированные экономисты, способные добиваться избирательных целей. ¹¹² В целом, текучая природа «губки» и «мембраны» и возможность для них генерировать широкий спектр результатов в рамках данного сценария могут открыть путь для оппортунизма. ¹¹³

Свойства «губки» не только влияют на аналитическую основу, но и влияют на политику правоприменения.То, как человек понимает закон о конкуренции и его цели, естественно, связано с его подходом к выбору дел и средств правовой защиты. Затронутые области могут включать отбор дел и определение приоритетов, ¹¹⁴ распределение бюджета, ¹¹⁵ инвестиции в наращивание потенциала, защиту интересов, ¹¹⁶ или расследование дела.

Кроме того, губка может повлиять на структуру агентства и распределение функций. Полномочия агентства и степень его соблюдения могут варьироваться в зависимости от диапазона целей и интересов, которые оно защищает.Функции могут включать, например, обеспечение конкуренции, защиту потребителей, регулирование секторов, защиту данных, защиту прав интеллектуальной собственности и мониторинг государственных закупок. Объединение задач создает «политический конгломерат» и влияет на определение агентством целей, приоритетов и результативности. ¹¹⁷ Губка может влиять на объем этих функций. Расширение функции может, в свою очередь, повлиять на впитывающие свойства «губки» и ее использование.

Возможно, в интересах правоохранительных органов стабилизировать характеристики «губки» и создать предсказуемую аналитическую основу. Это действительно имело место во многих юрисдикциях. Однако сложность «самоконтроля» со стороны силовика заключается в том, что он полагается на непредсказуемый предохранительный клапан. Различные правоохранительные органы могут демонстрировать разный уровень опыта и независимости. Неточный анализ, уравновешенный сдержанностью силовика, сам по себе является рецептом непредсказуемости.В таких случаях уровень принуждения становится чрезмерно зависимым от человека и впоследствии подвергается его личным планам, агентским проблемам и внешним эффектам. В крайнем случае неточная аналитическая структура может открыть дверь для «обратного рассуждения», позволяя идентифицировать цель и результат и только впоследствии строить рассуждения для ее поддержки. Такой произвольный подход, даже если он защищен сложными рассуждениями, наносит ущерб целостности аналитического процесса.Он создает субъективно управляемое исследование, в котором люди с обеих сторон и взаимодействие между ними задают тон анализу и определяют его результат.

VI. Легитимность

Интересный вопрос, поднятый аналогией с «губкой», касается легитимности режимов конкуренции во всем мире. Можно задаться вопросом, в какой степени закон о конкуренции, как его понимают одни или многие, отражает превосходный ориентир, которому должны следовать другие юрисдикции. Может ли одна юрисдикция законно критиковать другую за выбор другого состава ценностей?

В то время как ведущие западные власти могут рассматривать другие режимы как отклоняющиеся от приемлемого шаблона, аналогия с «губкой» рассказывает более сложную историю.Эти «другие» режимы не обязательно отклоняются от четко определенного и превосходного шаблона, а скорее отклоняются от состояния дел в другой юрисдикции, что вполне может отражать развитие и поглощение собственности в этой юрисдикции. Это понимание влияет на власть, с которой можно делегитимизировать другие режимы.

Конечно, это не означает, что закон о конкуренции следует принимать в качестве инструментальной платформы для продвижения промышленной политики. Однако он напоминает, что по своей природе «губка» и «мембрана» динамичны и встроены в домашний контекст.Цели и ценности принуждения к конкуренции и иерархия между ними не установлены. Пуристский подход часто коренится в ошибочном представлении об ограниченной восприимчивости своего режима к этим силам.

Даже когда юрисдикция в значительной степени полагается на экономическое мышление при анализе дела, это не означает, что «экономика» приравнивается к «закону». Сфера и сфера действия закона о конкуренции устанавливаются и затрагиваются законодательным процессом и политическими силами, некоторые из которых видны через «обходные пути», а другие в меньшей степени.Хотя анализ конкуренции может носить экономический характер, он ограничен законодательными и внутренними рамками. Другими словами, экономическая демонстрация может быть центральным элементом анализа, однако совокупность вмешательства, вероятно, будет отражать внутренние особенности. Кроме того, вспомните динамический характер экономического мышления, его эволюцию во времени и восприимчивость к социальным, политическим и моральным нормам. В целом, экономический анализ должен направлять дискуссию, но не следует ошибочно представлять целое, а не одну из его частей.

С дебатами о легитимности связаны институциональный выбор и замыслы агентств, которые могут усилить характеристики «губки». В частности, связь между исполнителем и политическим рычагом может усилить акцент на более широкую промышленную политику, способствуя неопределенности и произволу. В связи с этим обратите внимание, что чем дальше человек отклоняется от основных ценностей закона о конкуренции, тем легче группам с особыми интересами может быть влияние на анализ.

При рассмотрении легитимности среды правоприменения следует также учитывать объем допустимых доказательств и соображений.Способность сторон представить промышленные, политические и социальные соображения на суде или слушании неизбежно может привести к «инструментализации» процесса, даже если процесс проводится открыто и подвергается сдерживанию и уравновешиванию. Действительно, известность лоббирования добавляет еще один аспект влияния, как обсуждается ниже. Альтернативный подход, деполитизирующий процесс, отверг бы такие соображения, считая их неуместными. Такой пуристский подход естественно воспринимается как более точный и ориентированный на основные цели законодательства о конкуренции.Напомним, однако, что производственные, политические и социальные соображения могут повлиять на законодательный процесс, приоритеты правоприменения, распределение ресурсов, подверженность лоббированию и многие другие аспекты, сохраняя при этом пуристский фронт на суде или слушании. Следует рассмотреть положение режима в спектре реальной и воспринимаемой чистоты с учетом всей экосистемы.

VII. Интеллектуальный и нормативный захват

Характеристики, присущие губке и мембране, открывают двери интеллектуальному захвату.В конце концов, чем гибче структура, тем легче будет подвергнуть ее манипуляциям и сформировать в соответствии со своими интересами. Если рассматривать центральную роль обеспечения конкуренции для стратегий корпораций и размера прибыли, неудивительно, что закон о конкуренции стал главной целью лоббирования. Фактически, лоббистские усилия могут рассматриваться как рациональные и рентабельные инвестиции со стороны компаний, стремящихся максимизировать прибыль, которых привлекают характеристики губки. Действительно, постоянные усилия групп давления, торговых палат, корпораций и других заинтересованных сторон доминировали в антимонопольной сфере с первых дней ее существования.От поощрения ограниченных принудительных действий до аргументов в пользу решительного вмешательства; от аргументов в пользу узких экономических целей к более широкой повестке дня принуждения.

При рассмотрении масштабов такого влияния можно выделить два различных уровня. Первый относится к конкретному случаю (или отрасли) и направлен на противодействие или поощрение принудительных действий. Лоббирование может использоваться для того, чтобы повлиять на мнение правоохранительных органов относительно надлежащих масштабов правоприменения конкуренции, достоинств ведения дела или расследования в отрасли. ¹¹⁸ Это может быть реализовано прямо или косвенно — через общение с должностными лицами по вопросам конкуренции, политиками и средствами массовой информации. Когда это очевидно и зависит от конкретного случая, антимонопольное агентство часто отвергает такие усилия, поскольку оно стремится действовать независимо и в рамках аналитических рамок, предусмотренных законом и экономическим мышлением.

Вторая форма влияния может быть менее очевидной и касается аналитических рамок, предписываемых законом и экономической теорией и применяемых антимонопольным агентством.Этот каркас с его губчатыми характеристиками может подвергаться постоянным манипуляциям. Группы давления и влиятельные заинтересованные стороны могут фиксировать дебаты через СМИ, онлайн-каналы, аналитические центры, научные дискуссии, конференции, публикации и другие средства. Поступая таким образом, они могут повлиять на аналитическую основу — губку и мембрану — и сформировать их так, чтобы они служили своим корпоративным или политическим интересам. Влияние в таких случаях часто незаметно, поскольку оно нацелено на более широкие рамки, в которых действует агентство по вопросам конкуренции, — правовую и аналитическую реальность, принятую лицами, принимающими решения. ¹¹⁹

В случае успеха эти усилия могут привести к интеллектуальному и регулятивному захвату — формированию конкурентной политики, отражающей волю заинтересованных групп, и ее пропаганде как единственной объективной реальности. Действительно, наша способность отличить «истинные» принципы конкуренции, защищаемые независимыми учеными, от тех, которые «скармливают» нам заинтересованные стороны, ограничена. Тем более, когда те, кто представляет корпоративную повестку дня или заинтересованные группы, участвуют в экономических и академических дебатах или вступают в ряды политиков, не раскрывая своих интересов и финансирования. ¹²⁰ При удачной маскировке возникает идеальный захват. Субъекты этого захвата будут действовать в рамках того, что они воспринимают как четко определенные рамки. Они часто делали это с чувством чистоты и мало осознавая, насколько изощренная структура, в которой они работают, была затронута заинтересованными сторонами. ¹²¹ Губка для них остается мифом.

VIII. Международная Арена

Встраивание «губки» в глобальную среду множественного суверенитета усугубляет многие из проблем, обсуждаемых выше.С более чем 120 режимами конкуренции по всему миру и постоянно растущей трансграничной деловой активностью, перспектива непоследовательности и системных трений очевидна. В последние десятилетия решение проблемы этого множества и трений было в центре внимания — начиная с ранних односторонних политик и заканчивая расширением двустороннего сотрудничества, региональных и многонациональных переговоров.

Много было написано об интернационализации антимонопольного законодательства и средствах его гармонизации и сближения.Имея в виду аналогию с «губкой», стоит упомянуть ряд выводов.

Во-первых, распространение режимов конкуренции отмечалось как переход к более конкурентной международной среде. Действительно, многие юрисдикции и международные организации поддерживают появление новых режимов конкуренции. Продвижение антимонопольного законодательства во всем мире, несомненно, было стоящей целью. Интересно, что хотя «связки» «губки» и «мембраны» похожи друг на друга в «заводском цехе», они динамичны по своей природе и видоизменяются, когда погружаются в свою уникальную внутреннюю реальность.Поэтому не следует удивляться, когда «успешный экспорт» «губки» в иностранную юрисдикцию приводит к разногласиям и несоответствиям. Стремление к однородности конкуренции не отменяет внутренней реальности. Соответственно, полный состав «губки» раскрывается только после погружения в национальную матрицу.

Во-вторых, следует признавать свойства «губки», когда они сталкиваются с несогласованностью в применении законодательства о конкуренции в одной или нескольких юрисдикциях.Такая непоследовательность стала менее распространенной на международной арене, но может возникать даже между близкими торговыми партнерами. Так, например, было дело Boeing / McDonnell Douglas , ¹²² расследование Microsoft ¹²³ и недавнее расследование Google Европейской комиссии. ¹²⁴ Несмотря на гармоничные отношения между ЕС и США и впечатляющий послужной список сотрудничества, эти дела вызвали трения между юрисдикциями.Столкнувшись с системными трениями, «идеал чистоты» в лучшем случае наивен и не должен использоваться в качестве эталона, против которого осуждаются другие режимы. Более интеллектуально честный подход признает свойства «губки» и «мембраны», подчеркивая при этом стремление к согласованности и прозрачности на национальном и международном уровнях. Такой подход не подразумевает принятия возможной политизации или инструментализации анализа конкуренции. Это просто подразумевает более честное обсуждение при критике состава ценностей других юрисдикций.

В самом деле, если посмотреть, как правоохранительные органы в области конкуренции развивались за последнее столетие, можно увидеть эволюционирующий путь. На разных этапах экономического развития и политических обстоятельств разные юрисдикции использовали меры по обеспечению конкуренции для достижения различных целей. Такое развитие согласуется со свойствами «губки» и вызывает вопросы относительно способности одного человека убедительно подтолкнуть другого к согласованию своей политики с превосходным универсальным шаблоном. ¹²⁵ Кроме того, простая трансплантация юридического текста — из одной юрисдикции в другую — может обеспечить воспринимаемую ассимиляцию, но мало что дает с точки зрения согласования по существу.Фактически, общность и сходный жаргон, используемый должностными лицами по вопросам конкуренции, которые, безусловно, имеют большое значение, могут скрывать истинный внутренний характер закона о конкуренции и присущие ему характеристики.

Более того, представление о том, что непрерывное давление конкуренции служит оптимальным решением для повышения благосостояния и рыночного механизма, следует рассматривать в контексте. Действительно, различные культурные, экономические, социальные и политические обстоятельства могут влиять на эффективность политики в области конкуренции и приводить к неоднородному ландшафту правоприменения. ¹²⁶ Продвижение определенной программы правоприменения, сколь бы привлекательной и полезной она ни была для одной юрисдикции, может оказаться неправильным лекарством для другой. Он основан на вере в универсальность, что несовместимо со свойствами губки. Он игнорирует возможность того, что со временем лица, определяющие политику, могли быть интеллектуально захвачены различными идеями и группами давления, а не объективной истиной. Он также игнорирует тот факт, что предметный анализ является частью широкой правовой матрицы исключений и обходов.Соответственно, продвигаемый во всем мире аналитический подход юрисдикции может быть не таким чистым, как кажется.

Конечно, эти выводы не должны скрывать риск злоупотребления законодательством о конкуренции для продвижения промышленной политики. Характеристики губки могут позволить юрисдикциям продвигать политические программы и протекционистскую политику под предлогом принуждения к конкуренции, минуя тем самым тщательную проверку международных торговых соглашений. Такое неправомерное использование иногда приводило к политическим трениям между юрисдикциями, в частности, при оценке трансграничных сделок слияния. ¹²⁷ Это может позволить юрисдикции блокировать выгодные иностранные транзакции из-за негативных, неконкурентных эффектов на внутреннем рынке. Он также может служить инструментом для установления «роялти» и «положительного перевода богатства» в качестве условий для клиринга транзакции. Конфликты, порождаемые растущим объемом транснационального правоприменения, могут привести к задержкам и несоответствиям, а в сложных случаях — к политическим трениям.

Чтобы проиллюстрировать потенциальное трение в системе, возьмем, например, предполагаемое злоупотребление китайским законодательством о конкуренции с целью заблокировать заявку Coca-Cola на покупку China Huiyuan Juice Group Ltd.Решение Министерства торговли Китая было воспринято некоторыми как продвижение протекционистских, внутренних промышленных и политических соображений, замаскированных под оценку конкуренции. ¹²⁸ Не останавливаясь на этом конкретном случае, можно, тем не менее, оценить широкие возможности для принятия решений, предлагаемые губкой. Такой запас может позволить обойти международные соглашения, скрывая политические соображения и используя законодательство о конкуренции в качестве прикрытия для протекционистской политики.Такие примеры подчеркивают важность международных усилий по внедрению прозрачных и предсказуемых принципов конкуренции. Они должны способствовать продвижению более последовательных критериев оценки, которые гарантировали бы верховенство закона.

Еще одно понимание касается ограничений антимонопольного империализма. Как отмечалось ранее, ценное сближение к согласованному спектру целей и использование сходных формулировок в режимах конкуренции во всем мире не подразумевает наличия единой и согласованной платформы.Продолжающийся во всем мире анализ антимонопольного законодательства не отменяет свойств «губки». Он просто отражает успешные попытки приручить и согласовать режимы во всем мире с помощью односторонних и совместных средств. Соответственно, многонациональные и региональные переговоры в значительной степени можно рассматривать как внешнее давление, ограничивающее естественные свойства «губки» и «мембраны». Их легитимность является внешней и необязательно коренится в чистоте внутри «губки».Они проистекают из желания ограничить системные трения и повысить последовательность в применении и обеспечении соблюдения закона о конкуренции во всем мире. Выбор согласованного ориентира часто является результатом международных переговоров, политического давления и компромисса со стороны более слабых участников. Другими словами, «чистота» часто формируется в соответствии с точкой зрения доминирующих юрисдикций. Соответственно, всемирную ассимиляцию не следует путать с наличием единой превосходной системы контроля или анализа.Действительно, в контексте многонациональных усилий следует помнить, что единство часто является гегемонистским проектом — трансформацией собственной точки зрения сильнейшей державы в единый ориентир. ¹²⁹

Дальнейшее понимание касается областей законодательства о конкуренции, которые лучше всего подходят для переговоров и конвергенции. Некоторые области «губки» могут быть предрасположены к домашнему, социальному и политическому окружению, в то время как другие могут быть более устойчивыми к домашним воздействиям. Например, второстепенные положения — часто процедурные по своему характеру — обычно менее восприимчивы к более широким внутренним интересам и как таковые образуют лучших кандидатов для широкого многонационального сближения.Действительно, гармонизация процедурных положений была главной целью успешного многонационального сотрудничества. В этом отношении заслуживает внимания вклад ICN в освоение режимов уведомления о слияниях ¹³⁰ и усиление взаимосвязи между проверяющей юрисдикцией и транзакциями. ¹³¹ ICN удалось смягчить некоторые эффекты губки, способствуя достижению широкого консенсуса среди своих членов посредством диалога и совместных рабочих групп.Также следует отметить вклад ОЭСР в сближение контроля за слияниями ¹³² и работу ЮНКТАД в рамках программы защиты конкуренции и потребителей в Латинской Америке и ее программы уведомления о добровольных слияниях. ¹³³

Другие области, которые более чувствительны к внутренним условиям, оказались более сложными для согласования. Они демонстрируют сопротивление обязательным рамкам и ограниченное согласование с добровольными. Предыдущие попытки, которые игнорировали характеристики «губки» и подталкивали к чрезмерному расширению обязательных многонациональных соглашений, потерпели неудачу.Действительно, начиная с Гаванской хартии ¹³⁴ и заканчивая инициативой Мюнхенской группы ¹³⁵ и попытками Всемирной торговой организации ¹³⁶ , международное сообщество не смогло достичь значимых обязательных соглашений по законодательству и политике в области конкуренции. Напротив, добровольные структуры были более успешными в продвижении выборочной конвергенции.

С этим связана важность сходства внутренней среды для достижения международного консенсуса. Сходные рыночные, социальные и политические реалии создают соответствующие среды, которые впоследствии приводят к аналогичным составам «губки» и «мембраны».Действительно, можно наблюдать параллели в правоприменении и политике между развивающимися странами и различия в подходах к развитым странам. Эти реалии объясняют выборочное инвестирование в важные двусторонние соглашения, которые часто связывают юрисдикции, имеющие общие черты в моделях торговли и правоприменении. Они также могут пролить свет на отрицательную корреляцию между количеством юрисдикций, участвующих в переговорах, и обязательным характером и объемом согласованных положений.

IX.Вывод

Аналогия с «губкой» подразумевает, что политика в области конкуренции более гибкая, чем некоторые могут утверждать. Он признает, что влияние внутренней среды является неотъемлемой частью закона о конкуренции и находит отражение в свойствах закона. Таким образом, это указывает на предел для субъективного, а иногда и произвольного принятия решений, который может быть скрыт предполагаемой структурой закона и легитимностью экономического анализа.

Так что же нам остается? Важно отметить, что эта статья не направлена ​​на пропаганду несостоятельности закона о конкуренции.Он просто описывает его характеристики — его состояние. Точно так же статья не ставит своей целью оспаривать общие преимущества, которые дает антимонопольное вмешательство. Однако это ставит под сомнение убежденность, с которой его изображают как прочную дисциплину с очевидными результатами. Какой бы идиллической ни была такая точка зрения, она часто приводит к поверхностным и чрезмерно поляризованным дебатам на национальном и международном уровнях. Это противоречит истинной природе «губки» и реальности, с которой ежедневно сталкиваются юристы по вопросам конкуренции, правоохранительные органы, судьи, политики и бизнесмены.

Ключ к эффективному применению антимонопольного законодательства заключается не в притворстве чистоты, а в понимании взаимодействия между «губкой», «мембраной» и внутренней средой, а также в надежных шагах по повышению его прозрачности, ограничению его восприимчивость, и продвигать работоспособное верховенство закона. Рефлексивный подход, предложенный в этой статье, не должен ставить под сомнение доводы, лежащие в основе защиты конкуренции. Он должен продвигать его. Действительно, закон о конкуренции имеет огромную интеллектуальную красоту и практическое значение, даже если соблюдается с его несовершенствами и изъянами.

Я благодарен Морису Стакку, Стивену Уэзериллу, Терри Кальвани, Воутеру Уилсу, Ричарду Эклзу, Авишалом Тору, Стивену Чернаку, Киту Вехреру, Ади Айялу, Пабло Фигероа, Валентину Джютнер, Марии Иоанниду за комментарии, полученные к более ранним черновикам этой статьи. , и Джулиан Новаг. Выражаем также благодарность участникам 16-го ежегодного антимонопольного коллоквиума Чикагского университета Лойола и участникам Симпозиума по антимонопольному обеспечению 2016 года в Центре законодательства и политики в области конкуренции Оксфордского университета.Применяется обычный отказ от ответственности — взгляды, выраженные в этой статье, а также любые ошибки или упущения принадлежат автору.

© Автор, 2016. Опубликовано Oxford University Press. Все права защищены. Для получения разрешений обращайтесь по электронной почте: [email protected]

.

% PDF-1.5 % 1 0 obj > >> эндобдж 4 0 obj / CreationDate (D: 20150605100031 + 01’00 ‘) / ModDate (D: 20150605100031 + 01’00 ‘) /Режиссер >> эндобдж 2 0 obj > эндобдж 3 0 obj > эндобдж 5 0 obj > / XObject> >> / Аннотации [20 0 R] / Родитель 2 0 R / MediaBox [0 0 595 842] >> эндобдж 6 0 obj > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / MediaBox [0 0 595.32 841,92] / Содержание 26 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 0 >> эндобдж 7 0 объект > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / MediaBox [0 0 595,32 841,92] / Содержание 28 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 1 >> эндобдж 8 0 объект > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / Аннотации [30 0 R 31 0 R 32 0 R] / MediaBox [0 0 595,32 841,92] / Содержание 33 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 2 >> эндобдж 9 0 объект > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / Аннотации [34 0 R] / MediaBox [0 0 595.32 841,92] / Содержание 35 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 6 >> эндобдж 10 0 obj > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / Аннотации [36 0 R 37 0 R 38 0 R 39 0 R 40 0 ​​R 41 0 R] / MediaBox [0 0 595,32 841,92] / Содержание 42 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 8 >> эндобдж 11 0 объект > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / Аннотации [43 0 R 44 0 R] / MediaBox [0 0 595,32 841,92] / Содержание 45 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 15 >> эндобдж 12 0 объект > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / Аннотации [47 0 R] / MediaBox [0 0 595.32 841,92] / Содержание 48 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 18 >> эндобдж 13 0 объект > / ExtGState> / ProcSet [/ PDF / Text / ImageB / ImageC / ImageI] >> / MediaBox [0 0 595,32 841,92] / Содержание 49 0 руб. / Группа> / Вкладки / S / StructParents 20 >> эндобдж 14 0 объект > эндобдж 15 0 объект > эндобдж 16 0 объект > эндобдж 17 0 объект > поток xVnF] o & h

Институты конкурентного права в странах БРИКС: разработка лучших институциональных моделей для защиты рыночной конкуренции

Административный совет по экономической защите (CADE).2015. Годовой отчет о развитии конкурентной политики в Бразилии. Управление по финансам и делам предприятий ОЭСР, Комитет по конкуренции, DAF / COMP / AR (2015) 19 (19 мая 2015 г.).

Африка, Саша-Ли и Саша-Доминик Бахманн. 2011. Регулирование картелей в трех странах с формирующейся рыночной экономикой: политика картелей и конкуренции в Южной Африке, Бразилии и Индии — сравнительный обзор. Международный юрист 45 (4): 975–1003.

Google Scholar

Алемани, Энрико, Кэролайн Кляйн, Изабель Коске, Кристиана Витале и Изабель Ваннер.2016. Новые показатели законодательства и политики в области конкуренции в 2013 году для стран ОЭСР и стран, не входящих в ОЭСР. В Антимонопольное право в странах БРИКС и развивающихся странах, изд. Фредерик Дженни и Яннис Кацулакос, 59–133. Springer.

Артемьев Игорь. 2012. Россия: Введение в регулирующий орган. В Закон о конкуренции в странах БРИКС , изд. Адриан Эмч, Хосе Регаццини и Василий Рудомино, 57–66. Альфен ан ден Рейн: Kluwer Law International.

Google Scholar

Бахум, Мор и Юлия Молестина.2012. Институциональная согласованность и эффективность региональной политики в области конкуренции: пример Западноафриканского экономического и валютного союза (ЗАЭВС). В Политика конкуренции и региональной интеграции в развивающихся странах , изд. Йозеф Дрексл, Мор Бахум, Элеонора М. Фокс, Михал С. Гал и Дэвид Дж. Гербер. Челтнем: Эдвард Элгар.

Google Scholar

Беликова Ксения. 2016. Общие подходы к доминирующему положению на рынке, запрету злоупотребления рыночной властью и контролю над структурой рынка в странах БРИКС. Юридический журнал БРИКС III (1): 7–33.

Артикул Google Scholar

Ботта, Марко. 2010. Сенат Бразилии принимает текст нового закона о конкуренции, вводящего более эффективную систему контроля за слияниями. e — Бюллетень соревнований 35224.

Касагранде, Пауло Леонардо. 2014. Новый бразильский закон о конкуренции — два года спустя. CPI Антимонопольная хроника 1: 1–9.

Google Scholar

Дженгиз, Фират. 2013. Модернизация режима законодательства ЕС о конкуренции: уроки институционального дизайна для Китая? In Китайский антимонопольный закон: новые разработки и эмпирические данные , изд. Майкл Фор и Синьчжу Чжан, 281–300. Челтнем: Эдвард Элгар.

Google Scholar

Комиссия по конкуренции Индии. 2015 г.Годовой отчет о развитии конкурентной политики в Индии (2014–2015 гг.). http://www.cci.gov.in/annual-reports. Доступ: 10 декабря 2016 г.

De Carvalho, Vinicius Marques. 2012. Бразилия: Введение регулирующего органа. В Закон о конкуренции в странах БРИКС , изд. Адриан Эмч, Хосе Регаццини и Василий Рудомино, 3–11. Альфен ан ден Рейн: Kluwer Law International.

Google Scholar

Де Карвалью, Винисиус Маркес.2015. Вопросы и ответы. В Обзор законодательства о конкуренции в Бразилии , изд. Кристиан Зарзур, Кристиан Катона и Мариана Виллела, 25–40. Сан-Паулу: IBRAC.

Google Scholar

Дэвис, Деннис и Лара Гранвиль. 2013. Южная Африка: система законодательства о конкуренции и нормы страны. In Дизайн институтов конкурентного права: глобальные нормы, локальный выбор , изд. Элеонора М. Фокс и Майкл Дж. Требилкок, 266–328.Оксфорд: Издательство Оксфордского университета.

Google Scholar

Дэн, Чжисун. 2016. Общественное обеспечение соблюдения антимонопольного законодательства в Китае: перспектива процессуальной справедливости. В Антимонопольное право в странах БРИКС и развивающихся странах, изд. Фредерик Дженни и Яннис Кацулакос, 135–148. Springer.

Эмч, Адриан, Хосе Регаццини и Василий Рудомино. 2012. Закон о конкуренции в странах БРИКС .Альфен ан ден Рейн: Kluwer Law International.

Google Scholar

Федеральная антимонопольная служба. 2012. Отчет Федеральной антимонопольной службы о конкурентной политике за 2012 год. Http://en.fas.gov.ru/international-cooperation/oecd/oecd-annual/. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Федеральная антимонопольная служба. 2013. Годовой отчет о развитии конкурентной политики в Российской Федерации за 2013 год. Http: //en.fas.gov.ru/international-cooperation/oecd/oecd-annual/. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Федеральная антимонопольная служба. 2014a. Брошюра ФАС. http://en.fas.gov.ru/netcat_files/File/buklet_osen’%20EN.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Федеральная антимонопольная служба. 2014b. Отчет о конкурентной политике в Российской Федерации в 2014 году. Http://en.fas.gov.ru/international-cooperation/oecd/oecd-annual/. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Федеральная антимонопольная служба.2015. Отчет о конкурентной политике в Российской Федерации за 2015 год. Http://en.fas.gov.ru/international-cooperation/oecd/oecd-annual/. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Фокс, Элеонора М. 2010. Антимонопольное законодательство и институты: дизайн и изменения. Юридический журнал Чикагского университета Лойолы 41: 473–488.

Google Scholar

Фокс, Элеонора М. и Майкл Дж. Требилкок. 2013. Конкурсный проект GAL: глобальное сближение норм процессов.In Дизайн институтов конкурентного права: глобальные нормы, местный выбор , изд. Элеонора М. Фокс и Майкл Дж. Требилкок. Оксфорд: Издательство Оксфордского университета.

Google Scholar

Гал, Михал С. 2010. Когда дела идут плохо: институциональные решения при нехватке ресурсов антимонопольного правоприменения. Юридический журнал Чикагского университета Лойолы 41: 417–441.

Google Scholar

Гао, Шицзи и Ян Ван.2013. Рынок, регулирование и государственное строительство в Китае. In Китайский антимонопольный закон: новые события и эмпирические данные , изд. Майкл Фор и Синьчжу Чжан, 167–193. Челтнем: Эдвард Элгар.

Google Scholar

Гаур, Сима. 2012. Индия: Введение регулирующего органа. В Закон о конкуренции в странах БРИКС , изд. Адриан Эмч, Хосе Регаццини и Василий Рудомино, 101–109. Альфен ан ден Рейн: Kluwer Law International.

Google Scholar

Обзор глобальной конкуренции. 2015 г. Глобальный обзор конкуренции за соблюдение рейтингов, 2015 г. http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/star_ratings_gcr.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Guzman, Andrew. 2004. Дело о международном антимонопольном законодательстве. Berkeley Journal of International Law 22 (3): 355–374.

Google Scholar

Дженни, Фредерик.2016. Институциональная структура органов по защите конкуренции: дебаты и тенденции. В Антимонопольное право в странах БРИКС и в развивающихся странах , изд. Фредерик Дженни и Яннис Кацулакос, 1–57. Springer.

Дженни, Фредерик и Яннис Катсулакос. 2016. Антимонопольное право в странах БРИКС и развивающихся странах . Springer.

Джонс, Клиффорд А. 2000. К глобальной политике конкуренции? Расширяющийся диалог о многосторонности. Обзор мирового законодательства и экономики в области конкуренции 23 (2): 95–99.

Google Scholar

Международная сеть соревнований. 2016. Оценка Агентства по конкуренции. http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1072.pdf. Доступ: 10 декабря 2016 г.

Kaczorowska-Ireland, Alina. 2014. Закон о конкуренции на едином рынке и экономике КАРИКОМ . Нью-Йорк: Рутледж.

Google Scholar

Ковачич, Уильям.2012. Закон о конкуренции в странах БРИКС: больше, чем аббревиатура. В Закон о конкуренции в странах БРИКС , изд. Адриан Эмч, Хосе Регаццини и Василий Рудомино, 315–325. Альфен ан ден Рейн: Kluwer Law International.

Google Scholar

Ковачич, Уильям и Дэвид Хайман. 2012. Дизайн конкурсного агентства: что в меню? Европейский журнал конкуренции 8 (3): 530–532.

Артикул Google Scholar

MOFCOM.2014. Бюджетный отчет MOFCOM за 2014 финансовый год. Http://www.mofcom.gov.cn/article/cwgongzuo/feiyqr/201404/20140400552592.shtml. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

MOFCOM. 2016. Окончательный отчет MOFCOM за 2015 финансовый год. Http://www.mofcom.gov.cn/article/cwgongzuo/feiyqr/201607/20160701364099.shtml#4. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Moraes, Diego Herrera. 2011 г. Президент Бразилии утверждает новый закон о конкуренции, предусматривающий существенные реформы национального антимонопольного законодательства. e — Бюллетень по конкуренции 42231.

Национальная комиссия по развитию и реформам. 2014. Бюджетный отчет NDRC за 2014 финансовый год. Http://zfxxgk.ndrc.gov.cn/Attachment/ 国家 发展 和 改革 委员会 2014 年 部门 预算 .pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Национальная комиссия по развитию и реформам. 2016. Окончательный отчет NDRC по счетам за 2015 финансовый год. Http://zfxxgk.ndrc.gov.cn/Attachment/%E5%9B%BD%E5%AE%B6%E5%8F%91%E5%B1%95 % E6% 94% B9% E9% 9D% A9% E5% A7% 94% E9% 83% A8% E9% 97% A8% E5% 86% B3% E7% AE% 97% EF% BC% 882015% E5 % B9% B4% E5% BA% A6% EF% BC% 89.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

OECD. 2003. Законодательство и политика в области конкуренции в Южной Африке: экспертная оценка ОЭСР. http://www.oecd.org/daf/competition/proservationandlawenforcement/2958714.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

OECD. 2005. Руководящие принципы ОЭСР по качеству и эффективности регулирования. http://www.oecd.org/daf/competition/sectors/37318586.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

OECD. 2013. Законодательство и политика в области конкуренции в Российской Федерации.http://www.oecd.org/daf/competition/CompetitionLawandPolicyintheRussianFederation.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Орлански, Леонардо Томас. 2011. В поисках основы для международной конвергенции в законодательстве и политике в области конкуренции. Global Antitrust Review 4: 7–47.

Google Scholar

Рамбурут, Шан. 2012. Южная Африка: Введение в регулирующий орган. В Закон о конкуренции в странах БРИКС , изд.Адриан Эмч, Хосе Регаццини и Василий Рудомино, 207–217. Альфен ан ден Рейн: Kluwer Law International.

Google Scholar

Раунд, Дэвид К. и Пинг Линь. 2012. Введение: рассмотрение конкуренции во второй гигантской экономике мира: Антимонопольный закон Китая 2008 года. Обзор промышленной организации 41: 1–6.

Артикул Google Scholar

Шарма, Дипанкар.2016. Измерения политики снисхождения в БРИКС: сравнительный анализ Индии, Южной Африки, Бразилии и России. Юридический журнал БРИКС III (2): 6–20.

Артикул Google Scholar

Государственное управление промышленности и торговли. 2015. Отчет о бюджете SAIC в 2014 финансовом году. Http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/czzj/201404/P020140418378473416650.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Государственное управление промышленности и торговли.2016. Окончательный отчет SAIC за 2015 финансовый год. Http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/czzj/201607/P020160722497236545826.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Шеффер, Фиона А., Луис Риесго, С. Уэйд Ангус и Майкл Калхейн Харпер. 2011. Парламент Бразилии утверждает новый закон о конкуренции, на который ранее были наложены значительные вето. e — Бюллетень соревнований 50121.

Шеффер, Фиона А., Луис Риесго, С. Уэйд Ангус и Майкл Калхейн Харпер.2011. Конгресс Бразилии утверждает новый закон о конкуренции, который существенно меняет структуру правоприменения конкуренции. e — Бюллетень соревнований 50116.

Су, Джессика и Сяое Ван. 2013. Китай: система законодательства о конкуренции и нормы страны. In Дизайн институтов конкурентного права: глобальные нормы, местный выбор , изд. Элеонора М. Фокс и Майкл Дж. Требилкок, 194–231. Оксфорд: Издательство Оксфордского университета.

Google Scholar

Сушкевич Алексей Г.2004. Административная реформа в российском антимонопольном органе и модернизация российского антимонопольного законодательства. http://www.jftc.go.jp/eacpf/05/APECTrainingProgramAugust2004/russia.sushkevich.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Требилкок, Майкл Дж. И Эдвард М. Якобуччи. 2010. Создание институтов конкурентного права: ценности, структура и полномочия. Юридический журнал Чикагского университета Лойолы 41: 455–471.

Google Scholar

Американо-китайский деловой совет.2014. Политика конкуренции и правоприменение в Китае. https://www.uschina.org/sites/default/files/AML%202014%20Report%20FINAL_0.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Вакед, Дина И. 2008. Закон о конкуренции в развивающихся странах: почему и как принятие и его последствия для международного законодательства о конкуренции. Global Antitrust Review 1: 69–96.

Google Scholar

Уоллер, Спенсер Вебер. 2010. Разработка более эффективных институтов для обеспечения соблюдения закона о конкуренции: Введение на симпозиум. Юридический журнал Чикагского университета Лойолы 41: 411–415.

Google Scholar

Мудрый, Майкл. 2004. Законодательство и политика в области конкуренции в Южной Африке. Журнал ОЭСР: Закон и политика в области конкуренции 5 (14): 7–69.

Google Scholar

ВТО. 2004 г. Дохинская программа работы, Решение, принятое Генеральным советом 1 августа 2004 г., WT / L / 579. https: // www.wto.org/english/tratop_e/dda_e/ddadraft_31jul04_e.pdf. По состоянию на 10 декабря 2016 г.

Зарзур, Кристиан, Кристиан Катона и Мариана Виллела. 2015. Обзор законодательства о конкуренции в Бразилии . Сан-Паулу: IBRAC.

Google Scholar

Антимонопольный орган России подтвердил нарушение правил конкуренции некоторыми перевозчиками

Федеральная антимонопольная служба России (ФАС) завершила расследование судоходных компаний на предмет возможного фиксирования цен и обнаружила, что некоторые мировые операторы контейнерных лайнеров нарушили антимонопольное законодательство страны.Российский антимонопольный регулятор заявил, что AP Moller-Maersk A / S, CMA CGM SA, Hyundai Merchant Marine Co., Orient Overseas Container Line Limited нарушили закон Российской Федерации о конкуренции (абзац 1 части 1 статьи 11.1 Федерального закона 26.07.2006 г. , № 135-ФЗ) путем совершения незаконных «согласованных действий» при реализации надбавок к ставкам фрахта при перевозке сухих контейнеров на Дальнем Востоке, в Юго-Восточной Азии, Санкт-Петербурге, Усть-Луге в 2012-2013 гг.

Антимонопольный орган также обнаружил ТА.P.Moller-Maersk A / S, Evergreen Marine Corp. Ltd, Hyundai Merchant Marine Co., LTD, Orient Overseas Container Line Limited нарушили закон «О защите конкуренции» (абзац 1 части 1 статьи 11.1 Федерального закона). от 26.07.2006 № 135-ФЗ) путем применения запрещенных «согласованных практик», введения надбавок к ставкам фрахта на перевозки рефконтейнеров на Дальний Восток / Юго-Восточная Азия — Российская Федерация (Санкт-Петербург, Усть-Луга) в 2012-2013 гг. .

ФАС заявила, что решение ее Комиссии было основано на нормах российского законодательства о запрете «согласованных действий», которые не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, общая доля которых на рынке не превышает 20%, а доля каждого из них не превышает 20%. из них на рынке не превышает 8%, и другие статьи закона о защите конкуренции.При этом действия других участников рынка, помимо вышеперечисленных, не являются частью нарушений антимонопольных правил.

В то же время Комиссия заявила, что не обнаружила в действиях агентов перевозчиков в Российской Федерации и других лиц, фигурирующих в качестве ответчика, нарушения правил конкуренции, поскольку эти агенты не устанавливали и не публиковали тарифы на перевозку грузов. (GRR, RR) и не получала выручки за отгрузку контейнеров на Дальний Восток / Юго-Восточную Азию — Российская Федерация (г.Санкт-Петербург).Санкт-Петербург, Усть-Луга) в 2012-2013 гг.

Комиссия считает, что действия перевозчиков и их агентов на территории Российской Федерации, которые могут повлечь нарушение антимонопольного законодательства в части Storage Per сбор; Терминальная плата за обработку грузов в портах Санкт-Петербург и Усть-Луга; Зимняя надбавка и надбавка за электронное уведомление подлежат дальнейшему расследованию, и Департаменту по борьбе с картелями ФАС поручено расследовать эти случаи.

.