Признаки аффилированности юридических лиц: Выявление аффилированности компаний налоговыми органами

Выявление аффилированности компаний налоговыми органами

Признаки аффилированности

Аффилированность, в широком смысле, характеризует отношения субъектов предпринимательской деятельности, которые связаны между собой по схеме «материнская компания — дочерняя компания» либо связь между юридическим лицом и физическим лицом-инвестором, имеющим существенное влияние на компанию.

Признаки аффилированности, согласно Федеральной нормативно-правовой базе, определяются через наличие односторонней или взаимной зависимости юридических и/или физических лиц, являющихся субъектами управленческого аппарата предприятия или экономической деятельности.

Среди основных признаков наличия такой зависимости стоит выделить следующие:

• наличие у компании или физ. лица определенной доли уставного фонда юр. лица, которая дает право голоса на собраниях участников предприятия;
• наличие у физ. лица должностных полномочий, а у юр. лица правового статуса, которые могут давать обязательные для реализации указания для предприятия, а также управлять его действиями иными методами;
• наличие семейных связей между физ. лицами.

Выявление аффилированности

Процедура выявления взаимосвязей или взаимозависимостей физических и юридических субъектов экономической деятельности может потребоваться по нескольким ключевым причинам (вопросам), которые одновременно являются и алгоритмом проверки потенциально аффилированных компаний:

• Кто или что, а также каким образом влияет на объект вашего интереса? Такая информация может быть необходима инвесторам, которые собираются вложиться в то или иное предприятие, а также бизнес-партнерам потенциально зависимой компании, не желающие нести за собой управленческие и бюрократические риски;
• Какими ресурсами (финансовыми, производственными и т.п.) располагает объект выявления? Данный вопрос чрезвычайно важен для предприятий, имеющими дело с объектом с перспективой долгосрочных отношений как по двусторонней схеме «покупатель-продавец»;
• Куда направляются потоки кредитных денежных средств или куда они могут направляться? Данный пункт чрезвычайно важен для банков и различных финансово-кредитных учреждений, а также для покупателя, работающего по предоплате;
• Кто на самом деле стоит в конце экономической цепочки предприятия? Этот этап вряд ли интересует рядовых представителей бизнеса, однако, такой вопрос точно немаловажен для антимонопольных служб.

Стоит также отметить, что абсолютно все вышеперечисленные вопросы интересуют фискальные органы, в чью компетенцию входит выявление аффилированности и борьба с незаконным влиянием юр. и физ. лиц на экономический процесс.

Как доказать аффилированность?

Прямые доказательства взаимовлияния или взаимозависимости двух экономических субъектов (с возможным присутствием физ. лиц) найти достаточно трудно. Это связано с юридической подготовкой и работой целых отделов, которые изобретают способы обхода Федерального законодательства.

Для решения вопроса «Как доказать аффилированность?» профильные органы используют косвенные признаки обоюдного влияния или зависимости СПД, ключевым критерием которых является наличие заинтересованности.

Простым примером такой заинтересованности может служить заключение товарного или кредитного соглашения между двумя субъектами хозяйствования, у которых руководителем или лицом принимающим решение, является, формально или фактически, один и тот же человек.

В сущности, различные случаи проявления заинтересованности строятся именно от этой базовой модели с изменением предметов, субъектов и объектов интереса. 

Похожее

Аффилированность юридических лиц: последствия | Современный предприниматель

Аффилированность юридических лиц – это ситуация, когда два предприятия (или более) являются зависимыми. То есть одна компания может оказывать значительное влияние на другую в экономической деятельности, что сказывается на характере принимаемых субъектом хозяйствования решений.

Признаки аффилированности юридических лиц

Законодательная регламентация понятия аффилированности приведена в ст. 53.2 ГК РФ, ст. 20, ст. 105.1 НК РФ и законе о конкуренции от 22.03.1991 г. № 948-1. Последний правовой акт дает определение аффилированности в ст. 4, и уточняет, что зависимыми могут быть не только юридические лица, но и граждане.

Применительно к предприятиям аффилированными могут признаваться:

• Участники наблюдательного совета компании, представители коллегиального или единоличного органа исполнительной власти.
• Участники группы лиц, к которой относится конкретная фирма.
• Держатели акций, которые вправе участвовать в голосованиях на общих собраниях, если на долю голосов таких акционеров приходится от 20%.
• Вкладчики, доля капитала которых составляет 20% и более.
• Аффилированность юридических лиц может проявляться, если фирма является участником ФПГ (финансово-промышленной группы). В этой ситуации аффилированными лицами могут выступать представители органов управления других компаний-участников ФПГ.

В целях налогообложения к аффилированности применяется понятие «взаимозависимые лица». Таковыми признаются (п. 2 ст. 105.1 НК РФ):

• организации, имеющие в капитале другой компании долю свыше 25%;
• юрлицо и физлицо, если физлицо владеет более 25% капитала;
• несколько юрлиц, при участии одного из них в нескольких компаниях, если его доля в каждой из них свыше 25%;
• юрлицо и его руководитель;
• организация и лицо, уполномоченное назначать ее руководителя, или половину руководства;
• юрлица, в которых более половины руководства (совета директоров) составляют одни и те же граждане;
• несколько компаний, в которых руководителем назначено одно и то же физлицо;
• несколько юрлиц, в которых первое владеет более половиной капитала второго, второе в свою очередь владеет более половиной капитала третьего, и т.д.

Наличие признаков аффилированности предполагает, что компании согласовывают организационные или экономические решения друг с другом.

Применительно к отношениям физических лиц взаимозависимость может проявляться у родственников – например, у состоящих в браке супругов, между усыновленным ребенком и его усыновителем.

Есть и еще один вариант зависимости – трудовой. Что такое аффилированность должностных лиц – это ситуация, когда одно физическое лицо обязано подчиняться решениям другого гражданина в рамках трудовых взаимоотношений и иерархии управления по штатному расписанию. Такой принцип зависимости озвучен в ст. 20 НК РФ.

Аффилированность юридических лиц: последствия

Законодательная регламентация взаимоотношений между аффилированными лицами необходима для решения следующих задач:

• профилактика экономических сговоров в сфере ценообразования и конкуренции;
• предотвращение ситуаций с появлением на рынке скрытых монополистических структур.

Проверка аффилированности юридических лиц может производиться Антимонопольной службой или налоговыми органами. В фискальной системе выявление взаимозависимых предприятий необходимо для оценки объективности и экономической целесообразности спорных хозяйственных операций. Например, ФНС может оспорить законность реализации сделки купли-продажи между аффилированными сторонами, если цена продаваемой продукции окажется заниженной. Вне правового поля может оказаться и предоставление особых льгот при сотрудничестве с зависимой структурой. Сделки, совершенные на таких условиях, в судебном порядке могут быть признаны недействительными, так как влекут искусственное занижение налоговых обязательств и нанесение ущерба бюджету государства.

Риски аффилированности юридических лиц могут проявляться в получении компанией услуг от аффилированной экспертной организации. В этой ситуации оппоненты фирмы, воспользовавшейся услугами такого эксперта, могут обоснованно оспорить результаты экспертного заключения и потребовать пересмотра дела. Недействительными могут признаваться и итоги торгов, если в них принимают участие аффилированные лица. Основанием может стать наличие сговора между зависимыми предприятиями, который привел к выигрышу одной из этих фирм. Если будет выявлена аффилированность юридических лиц, доказательства окажутся неопровержимыми, результаты проведенных торгов будут аннулированы, а незаконно выигравшему предприятию придется возмещать убытки, понесенные другими участниками.

Наличие взаимозависимости между должником и его кредитором может стать основанием для пересмотра дела о банкротстве. Причина в том, что стороны, вступая в сговор, получают возможность создать фиктивную задолженность для получения денежных средств партнером. Такая процедура ущемляет права других кредиторов.

Проверка аффилированности юридических лиц бесплатно производится на сайте ФНС и на других интернет-сервисах. Некоторые сайты предоставляют возможность исследовать взаимосвязи между двумя контрагентами, включая анализ сделок, реализованных с участием посредников. Другие сервисы дают возможность просмотреть общую характеристику интересующего контрагента по названию или ИНН, например:

• регистрационные данные;
• сведения об учредителях;
• информация об исполнительном органе;
• наличие или отсутствие исполнительных производств, арбитражных дел;
• статистика участия в госзакупках;
• перечень учрежденных организаций;
• данные о проведенных на предприятии проверках и числе выявленных правонарушений;
• связанные учреждения и товарные знаки.

Проверка аффилированности юридических лиц на сайте ФНС может быть произведена каждым – для этого надо знать основные реквизиты контрагента. Сервисы налогового органа (например, «]]>Сведения о госрегистрации юрлиц, ИП, КФХ]]>») помогут выявить недобросовестных субъектов предпринимательства, обнаружить «]]>массовых учредителей]]>».

Как доказать аффилированность юридических лиц:

• провести поиск информации о компаниях в открытых источниках информации, включая сайт ФНС;
• проверить данные об учредителях и принадлежащих им долях в других предприятиях;
• изучить родственные связи между руководителями и учредителями сотрудничающих фирм;
• изучить экономическое состояние фирм – так можно выявить финансовую зависимость компании от другого предприятия (это можно увидеть по структуре закупок и продаж, по анализу клиентской базы, по дебиторской и кредиторской задолженности).

Проверка на аффилированность компаний в сервисе — Контур.Фокус — СКБ Контур

Чтобы вовремя вычислить мошенников, которые работают через дочерние фирмы, нужно разобраться в структуре организации. Контур.Фокус за минуту анализирует связи контрагента и находит аффилированные компании. Узнавайте о рисках сотрудничества до заключения сделки и минимизируйте финансовые и репутационные риски.

Что такое аффилированность

По Гражданский кодексу это отношения «связанности» юридических и физических лиц.

Аффилированными могут быть как физические, так и юридические лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью. В законе есть четкий перечень лиц, которые считаются аффилированными.

Допустим, директор одной фирмы одновременно занимает руководящую должность в другой компании. Очевидно, что такие организации связаны между собой. Чтобы снизить риски сотрудничества с контрагентом, важно знать о связанных организациях и их статусе до заключения договора. На аффилированность лиц также указывают родственные связи владельцев компаний, участие в уставном капитале, договорные обязательства между сторонами.

Вычислить связанные организации можно и по другим признакам, например, если:

• продукция одной организации отгружается со склада другой;
• юридические лица выступают взаимными кредиторами и дебиторами;
• компании работают в одном офисе;
  • наличие у компаний одинакового штата сотрудников;
  • интересы компаний представляет одно и то же лицо по доверенности;
  • компании ведут единую хозяйственную деятельность, объединенную общим экономическим интересом;
• их расчетные счета находятся в одном банке и другие.

Аффилированность может быть установлена как при наличии одного признака, так по совокупности, в том случае, когда каждое из обстоятельств в отдельности не подтверждает заинтересованность, но вместе они указывают на наличие связанности между лицами. Поэтому комплексная проверка организации и связанных с ней компаний особенно актуальна.

Поиск связанных организаций

Установите связанные организации контрагента через Контур.Фокус. Сервис находит их за несколько минут, анализируя данные из официальных источников с помощью алгоритмов.

В разделе «Связанные организации» на странице карточки компании Фокус показывает количество ближайших связей контрагента и маркеры их надежности. Сервис сигнализирует об отсутствии активности, ответчиках на значительную сумму, банкротствах, отрицательных финансовых индикаторах.

Подробная информация о связанных организациях контрагента собрана во вкладке «Связи». Сервис показывает сведения о компаниях, у которых:

• схожие реквизиты;
• общий адрес регистрации;
• общие учредители и руководитель.

В таблице отображаются количество действующих организаций, статистика по балансу, выручке, исполнительным производствам, лицензиям. С помощью фильтра вы можете отсортировать перечень по каждому из параметров.

Сервис показывает список регионов, где зарегистрированы связанные компании и отрасли, в которых контрагенты ведут бизнес.

Важно помнить, что деятельность связанных организаций влияет и на работу контрагента, с которым вы собираетесь сотрудничать.

Вы можете изучить карточку каждой компании из «ближних связей» или скачать полный список в форматах XLSX, DOCX, PDF.

Организации, потенциальная связь с которыми найдена через одно или несколько других юридических лиц, отображаются в «дальних связях».

Изучите структуру организации на графике. Фокус превращает список компаний из «ближних связей» контрагента в наглядную модель с помощью кнопки «визуализировать список». 

Для удобства физлица и юрлица обозначаются разными фигурами. Каждый из конечных учредителей отмечается на графике определенным цветом, линия того же оттенка ведет к учрежденной им компании.

Доказательство аффилированности

Если потребуется, отчет с логотипом Контура вы можете использовать как доказательную базу в надзорных органах и суде.

Почему важно знать об аффилированных компаниях

Чтобы избежать сотрудничества с мошенниками

Выявление связей контрагента с другими юридическими лицами позволяет снизить риск сотрудничества с мошенниками, которые действуют через дочерние или вновь приобретенные, организованные фирмы.

Чтобы точно оценить финансовое состояние контрагента

Если у учредителя, на первый взгляд, благонадежной организации, есть еще три убыточных юридического лица, то риски, что и первая компания не выполнит обязательства по договору значительно повышаются.

Чтобы не получить штрафы и доначисления налогов

Компании, которые сотрудничают с аффилированными лицами, попадают под особый контроль. Федеральная антимонопольная служба или налоговые органы проверяют объективность и справедливость спорных хозяйственных действий аффилированных лиц. ФНС может подставить законность сделки купли-продажи под сомнение, если сочтет, что ее цена занижена. Льготы и скидки у компаний с зависимой структурой тоже могут оказаться под вопросом, а суд вправе признать их недействительными.

Чтобы соблюсти закон

Коммерческие организации (за исключением кредитных) обязаны раскрывать информацию о связанных сторонах в бухгалтерской отчетности; ООО и АО должны вести списки аффилированных лиц. За невыполнение этих требований должностным лицам и организациям грозят крупные штрафы или дисквалификация.

Примеры из Арбитражной практики

В феврале 2020 года Арбитражный суд Москвы постановил, что директор страховой компании «МОСКОВИЯ», которую признали банкротом, заключала сделки с заинтересованными сторонами. Речь идет о договорах купли-продажи недвижимого имущества с другими страховыми компаниями, которые аффилированы между собой. Выводы об этом позволили сделать сведения из Контур.Фокуса. «Московия» покупала недвижимость по цене выше рыночной и гасила задолженности через трехстороннее соглашение, хотя для этого не было экономической целесообразности. Суд признал сделки страховой компании недействительными.

В октябре 2020 года исполняющий обязанности конкурсного управляющего смог оспорить договор уступки прав (требований) между кредитным потребительским кооперативом «Сберегательный центр «Золотой фонд» (должником) и закрытым акционерным обществом «Юридическая компания «Эксперт». 

Благодаря данным из Контур.Фокуса удалось доказать, что во время совершения спорной сделки КПК «СЦ «Золотой фонд» и ЗАО «ЮК «Эксперт» управлял человек, который одновременно являлся и участником этих компаний. На основании этого суд пришел к выводу, что ЗАО «ЮК «Эксперт» и его руководитель являются заинтересованными лицами по отношению к КПК «СЦ «Золотой фонд».

Арбитражный суд Омской области признал сделку недействительной.

2.6.2. Понятие аффилированности в современном российском праве; признаки аффилированности

Как показывает анализ законодательства и проектов его изменения, отечественное право не в полной мере определилось с необходимостью существования института аффилированности, его целями и применением.

Не определилось наше право даже с актом, предмет регулирования которого должны составить эти отношения, что показывает не только дискуссия о необходимости (возможности) регулирования отношений аффилированности в ГК РФ последних лет, но и в целом анализ всех законопроектов и пояснительных записок к ним. Различного рода концепций и стратегий, которыми предполагалось реформировать этот институт.

Само появление действующего определения в антимонопольном законодательстве – это не более чем определенного рода эксперимент, цели которого, впрочем, ни в момент введения, ни позже, так и не были до конца прояснены.

В момент появления этих норм экономические связи субъектов, которые могли отрицательно повлиять на конкуренцию, обозначались весьма понятными категориями. В частности, можно указать такие понятия как:

а) «соглашения (согласованные действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), занимающих в совокупности доминирующее положение, если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции» (статья 6 антимонопольного закона в первоначальной редакции)[177] и,

б) группа лиц (эта категория была закреплена в ст. 4 антимонопольного закона в 1995 г.[178] (Федеральным законом от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”»)).

Говоря иначе, реальной потребности для введения понятия аффилированные лица для целей антимонопольной политики – не было. В последующем аффилированность также не пригодилась для целей антимонопольного регулирования, поскольку уже в 2006 г. в связи с вступлением в силу Федерального закона «О защите конкуренции» для целей антимонопольного регулирования стали использовать институт «группы лиц».

Тем не менее, такие отношения существуют, законодательство их регулирует, сами эти отношения по существу представляют собой попытку описать определенный «срез» отношений координации экономической деятельности, урегулировать возможные негативные последствия таких отношений.

Как следует из ст. 53.2. ГК РФ понятием аффилированности обозначается определенный вид связей («отношений связанности (аффилированности)»), между двумя и более лицами, наличие которых и/или последствия действий сторон которых (обусловленных такими связями), влечет осуществление определенного регулирования.

Использование слов «связанность» и «аффилированность» как аналогов нельзя признать удачным ни с какой точки зрения. Это просто грубая ошибка, которая должна быть исправлена, чем быстрее, тем лучше.

Дело в том, что слово «связанность» может толковаться довольно широко. Более того, оно имеет в контекстах определенных нормативных актов самостоятельное значение, а в некоторых актах и вовсе является родовым по отношению к понятию «аффилированность».

К примеру, в законодательстве о банках и банковской деятельности используется термин «связанные с банком лица», «связанные заемщики». Так, в соответствии с инструкцией Банка России от 3 декабря 2012 г. № 139-И «Об обязательных нормативах банков» к связанным с банком лицам относятся физические и юридические лица, которые могут воздействовать на принимаемые банком решения об осуществлении сделок, несущих кредитный риск (о выдаче кредитов, гарантий и т. д.), включая существенные условия сделок, а также лица, на принятие решения которыми может оказывать влияние банк. В частности, данный акт среди таких лиц называет: аффилированные лица банка; не относящиеся к аффилированным лицам банка акционеры (участники) банка, которые имеют право распоряжаться 5 и более процентами голосующих акций (долей участия) банка, и их аффилированные лица; не относящиеся к аффилированным лицам банка инсайдеры».

В законодательстве о бухгалтерском учете и отчетности используется понятие «связанные стороны» (аналогично и в законодательстве об аудиторской деятельности: см. федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. № 696).

К примеру, Международный стандарт финансовой отчетности (IAS) 24 «Раскрытие информации о связанных сторонах», введеный в действие на территории Российской Федерации приказом Минфина России от 25 ноября 2011 г. № 160н (п. 9), под связанной стороной понимает «частное лицо или предприятие, связанное с предприятием, составляющим свою финансовую отчетность». Положение по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» (ПБУ 11/2008), утвержденное приказом Минфина РФ от 29 апреля 2008 г. № 48н дает такое определение: «юридическими и (или) физическими лицами, способными оказывать влияние на деятельность организации, составляющей бухгалтерскую отчетность, или на деятельность которых организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, способна оказывать влияние (связанными сторонами), могут являться: а) юридическое и (или) физическое лицо и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые являются аффилированными лицами в соответствии с законодательством Российской Федерации; б) юридическое и (или) физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые участвуют в совместной деятельности; в) организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, и негосударственный пенсионный фонд, который действует в интересах работников такой организации или иной организации, являющейся связанной стороной организации, составляющей бухгалтерскую отчетность».

Можно приводить и другие примеры и не только с использованием понятия «связанность», но и иных понятий, обозначающих какие-то специфические связи между двумя и более сторонами, возникновение которых влечет специально установленные законом правовые последствия (взаимозависимые лица, контроль и проч.[179]). Важно, однако, не только существование такого рода специальных и вовсе не сводящихся к аффилированности определений связанности одного лица с другим, важно то, что всякий раз указание на такую связанность делается в определенном контексте, с определенными целями, для того, чтобы наступили необходимые последствия, которые в зависимости от акта могут быть разными. Говоря иначе: для целей правового регулирования важно не существование связи вообще, а существование между лицами связи, обладающей определенными качественными характеристиками, наличие которых делает необходимым применение специальных правовых последствий.

Сводя связанность к аффилированности, мы на самом деле сделали логическую ошибку в законе: получается, что если «связанность равно аффилированность», то все, что определяется как аффилированность – это и есть связанность, а все, что определяется как связанность – это и есть аффилированность. Между тем, существуют (как было показано выше) специальные определения связанности, равно как специальные определения аффилированности (которые мы рассмотрим ниже), которые не совпадают между собой по содержанию.

Совершенно очевидно, что поспешность введения понятия аффилированность в кодекс привела к появлению определения, которое не вносит ясности и определенности в отношения, но только создает неразрешимые коллизии в них. Все это стало результатом того, что вместо системного анализа отношения экономической связанности, структурирования соответствующих понятий, установления особенностей регулирования различных ситуаций экономической связанности, в процессе реформирования гражданского законодательства несколько лет было потрачено на абсолютно бесплодную дискуссию вокруг понятия «аффилированность».

Итак, еще раз отметим, что в ГК РФ никаких качественных характеристик «связанности» нет; в ст. 53.2 ГК РФ сделана отсылка к другим нормативным актам – иным законам. Если отбросить рассуждения о логической ошибке (после которых можно было бы поставить точку в наших рассуждениях), то, касательно собственно аффилированности, отметим: основным законом, дающим понимание тех связей, которые квалифицируются как «аффилированные», является в настоящее время Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (ст.4).

Формально есть еще один федеральный закон, содержащий определение аффилированности: Федеральный закон от 18 июля 2009 г. № 190-ФЗ «О кредитной кооперации»[180]. Однако, как будет видно из наших дальнейших рассуждений, определение, данное этим законом, не содержит какого-либо отличия от положений антимонопольного закона (ст. 4).

Нельзя не сказать, что в подзаконных актах можно встретить едва ли не попытки дать иное определение аффилированности, нежели дано в антимонопольном законе. Один только пример: в Порядке раскрытия организатору лотереи информации о лицах, которые могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи, а также уведомления организатора лотереи в случае изменения состава учредителей (участников) или руководителя, утвержденном приказом Минфина России от 19 мая 2014 г. № Збн встречаем следующее определение аффилированных лиц: лица, которые могут оказать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи («настоящий Порядок устанавливает правила раскрытия оператором лотереи организатору лотереи информации о лицах, которые могут оказать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи (далее – аффилированные лица)…»)[181]. Следует отметить, что такое определение никак не вытекает из ст. 13.1 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 138-ФЗ «О лотереях», которая обязывает оператора лотереи «раскрывать организатору лотереи информацию о лицах, которые могут оказывать существенное (прямое или косвенное) влияние на проведение лотереи… в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, утвержденным Правительством Российской Федерации». Как видно, в законе нет никакого упоминания об аффилированных лицах, в подзаконном же акте, оно появляется.

Проанализируем положения ст. 4 антимонопольного закона об аффилированности.

Давно замечено, что определение аффилированных лиц, данное в ст. 4 антимонопольного закона, состоит из двух частей: общего определения и определения признаков аффилированности, которые (части) друг с другом текстуально не связаны.

Первая или общая часть основана на выделенных обобщенных признаках явления. Законодательство вводит общее определение аффилированности как способности одних лиц оказывать влияние на деятельность других лиц («физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность»).

Как видно из приведенного определения одна сторона влияния (условно говоря – координатор) обозначена как «физические и юридические лица», а вот вторая сторона, на деятельность которой влияют (или деятельность которой координируют) обозначена как «юридическое и (или) физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность».

Таким образом, в общем определении законодатель вполне ясно определил свое отношение к институту аффилированности: это один из способов координации экономической деятельности; причем такой способ, когда в отношениях одно лицо действует формально как самостоятельное, однако фактически его действия определяются третьей стороной (которая оказывает влияние). Учитывая это законодатель, по всей видимости, и пытался создать правовую возможность для учета фактора такого влияния. При этом, как видно, сторона влияющая была определена довольно широко – любые физические и юридические лица.

Слово «влияние», которое использовано в определении, имеет в толковых словарях русского языка следующие значения: действие, оказываемое кем-нибудь или чем-нибудь на кого-нибудь или что-нибудь или воздействие; в свою очередь слова «под влиянием» понимаются так: испытывая воздействие кого-нибудь, чего-нибудь, подчиняясь кому-нибудь, чему-нибудь[182]. Такое понимание очень близко по смыслу словам «зависимость» или «зависимый»[183].

Недаром и в некоторых исследованиях отмечалось, что аффилированность – это случай отношений зависимости[184] (иной, чем описан в ст. 106 ГК применительно к хозяйствующим обществам). Подобный сюжет, кстати, встречаем и в актах Конституционного суда. Так, в определениях Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1579-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества “Северсталь Менеджмент” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 2, 3 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» и № 1578-0 (датировано тем же числом) «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества Турово-Бетон” на нарушение конституционных прав и свобод пунктами 2, 3 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации» встречаем следующую позицию: «наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости. Именно наличие этой особой взаимосвязи, выражающейся в том числе через свойство аффилированное, позволяет законодателю в полном соответствии с конституционным принципом равенства налогового бремени устанавливать для налогоплательщиков, имеющих контролируемую задолженность, особые условия отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам по налогу на прибыль организаций»

Однако сведение аффилированности к зависимости не стало общим и представляет собой сегодня лишь одну из интерпретаций, одно из мнений некоторых исследователей.

Приведенное общего характера определение аффилированности уже в момент его появления было не вполне ясным и определенным; с годами (с учетом изменений в законодательство и накопившейся судебной практики неясность и неопределенность только усилилась).

Во-первых, на стороне влияющей не оказалось публично-правовых образований.

Получалось, что эти лица влиять на деятельность не могут, что, конечно, неверно. Отметим, что вопрос об аффилированности через участие публично-правового образования, аффилированности с таким образованием был и остается дискуссионным до сих пор, несмотря на наличие определенных судебных решений[185] и разъяснений государственных регулирующих органов[186].

Во-вторых, из определения неясно: какого рода влияние должен оказывать один субъект и на какую конкретно деятельность другого субъекта, чтобы его можно было признать аффилированным (эти недостатки отмечались в литературе[187]).

В-третьих, данное определение изначально не учитывало различия между коммерческими и некоммерческими организациями.

С одной стороны, этому можно найти логичное обоснование: практика показывает, что некоммерческие организации бывают разными: есть организации социальной защиты (приюты для бездомных людей и животных и проч.), а есть организации только по форме некоммерческие, но по существу выполняющие деятельность, типичную для организаций коммерческих, а в некоторых случаях и публичные функции (некоторые государственные корпорации). И для вторых не учитывать случаи аффилированности в общем-то нельзя.

Тем не менее проблема существовала и существует до сих пор. Более того, она только усилилась ввиду известной практики Высшего Арбитражного Суда в отношении т. н. аффилированных третейских судов[188].

В-четвертых, как видно из этого определения оно исключало возможность существования у обычного физического лица (не имеющего статуса индивидуального предпринимателя) аффилированных лиц.

Между тем, уже в момент появления этого определения целый ряд нормативных актов закреплял иной подход, а с годами число таких актов только возросло (см., к примеру: ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах», ст. 12 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», ст. 25 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», ст. 28 Федерального закона от 24 июля 2009 г. № 209-ФЗ «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», ст. 61.1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Положение о порядке ведения учета и представления информации об аффилированных лицах кредитных организаций, утвержденное Банком России 20 июля 2007 г. № 307-П[189]и многие другие документы).

Нельзя не сказать и том, что вторая часть определения аффилированных лиц, которая указывала на конкретные признаки (будет рассмотрена ниже), не предполагала такого ограниченного понимания. Отметим, что судебная практика по этому вопросу была и остается до сих пор противоречивой[190].

В результате получилось, что общее определение, при всех его достоинствах и, видимо, вполне благородных целях, имело довольно ограниченный регулятивный эффект. Оно не могло в момент своего появления, не может и сегодня в полной мере выполнять функцию учета определенных экономических связей между субъектами для оценки степени координации экономической деятельности.

Усиливает недостатки то, что регулятивное действие анализируемой общей части (которая основана на выделенных и указанных обобщенных признаках («способность оказывать влияние»), при наличии которых лицо должно попадать в число аффилированных) «перекрывается» тем, что вторая часть (которая в ст. 4 антимонопольного закона представлена в виде конкретно указанных признаков аффилированности) дает закрытый перечень признаков (критериев). Иначе говоря, «способность оказывать влияние» юридически значима, если она укладывается в формальный перечень признаков[191].

Теперь рассмотрим вторую часть определения (перечень признаков аффилированности).

В качестве общего комментария отметим, что одним из основных недостатков второй части определения аффилированности по мнению исследователей был формальный подход. Установление признаков аффилированности означает установление «неопровержимой презумпции»[192] того, что у перечисленных лиц есть возможность влияния[193]; между тем, выявленные критерии аффилированности «не в силах охватить все многообразие ситуаций»[194]; в результате «действующее регулирование аффилированных лиц представляется во многом формальным и зачастую оставляет за кадром лиц, в действительности определяющих принимаемые юридическим лицом, тогда как лица, номинально попадающие в число аффилированных, реального влияния на такие решения не имеют»[195].

Посмотрим на конкретные признаки аффилированности.

1. «Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа».

На первый взгляд перед нами довольно ясный критерий: лицо является членом органа управления юридического лица, а потому признается его аффилированным лицом.

Однако задумаемся: в чем состоит аффилированность? Если лицо занимает должность в органе управления, оно, безусловно, не просто может влиять на принятие решений (на деятельность), а на него влияет. Проблема совершенно в другом: такое лицо должно действовать в интересах организации, иного не дано (исключая директивное голосование), следовательно, любой модус, отклонение от этого правила имеет последствия. Если это отклонение вызвано воздействием другого интереса, в том числе самого лица, то очевидно, что перед нами типичная ситуация конфликта интересов, которую закон решает понятным образом.

2. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо»).

Данный признак аффилированности означает, что все участники группы лиц, которая определяется в соответствии с законодательством о защите конкуренции, в которую входит юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являются его аффилированными лицами. В самом по себе этом условии ничего плохого нет, однако и большого смысла также нет, при этом на практике при совершении определенных сделок, учитывая широту определения критериев принадлежности к группе лиц, соответствующее правило ведет к необходимости одобрения сделок органами управления юридических лиц, в которых нет никакого фактического конфликта интересов.

3. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица».

Данный признак аффилированности сложно объяснить. Дело в том, что граница аффилированности начинается с более чем 20 %, что, видимо, в свое время было сделано, учитывая закрепленное понятие зависимого общества. Однако в реальности, владея чуть более 20 процентов голосов можно как полностью контролировать корпорацию, так и вообще ее не контролировать. Говоря иначе, владение этой долей само по себе в отрыве от других обстоятельств ничего не означает. Если участников 2 и у второго 25 и более процентов, то остальная доля в любом случае миноритарная и никакого влияния владелец такой доли не оказывает. Если же, напротив, все участники имеют в совокупности 89 % голосов, при этом каждый из них мизерную долю и нет никакой коалиции таких участников, то владелец оставшихся 21 % – очевидно контролирующий участник. В любом случае, данный признак аффилированности сформулирован неудачно.

4. «Аффилированными лицами юридического лица являются:… юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица» (аналогичное правило изложено для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность («аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:…юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица»).

Относительно этого признака можно высказать те же соображения, что и в отношении предыдущего.

5. «Аффилированными лицами юридического лица являются:…если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы».

Данный признак аффилированности в настоящее время неактуален в связи с признанием утратившим силу Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» (в связи с принятием Федерального закона от 22 июня 2007 г. № 115-ФЗ «О признании утратившим силу Федерального закона “О финансово-промышленных группах”»).

Помимо проблем с определением аффилированности в настоящее время есть и еще одна большая проблема: организация считает другое лицо аффилированным с ней, а это другое лицо или третьи лица не считают.

Проблема возникает из-за того, что законодательство не вполне ясно определяет, за кем остается «последнее слово» в части признания одного лица аффилированным с другим. Между тем, такие споры могут иметь более чем серьезные последствия. К примеру, одним из оснований для освобождения лица от обязанности делать обязательное предложение о приобретении акций открытого общества, а также иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции открытого общества в соответствии со ст. 84.2 Федерального закона «Об акционерных обществах» является то, что имела место «передача акций лицом его аффилированным лицам или передача акций лицу его аффилированными лицами». Цена вопроса (обязательного предложения), как показали последние годы (особенно кризисные), не просто большая, иногда она означает саму возможность дальнейшего существования организации, про имущественные приобретения/потери миноритарных участников и говорить не стоит: они очень значительны.

По существу в настоящее время принятие решения о том, является ли то или иное лицо аффилированным с организацией, принимает сама организация на основании собственного решения, а также поступившей к ней информации от лиц, которые выполняют установленную некоторыми законами обязанность уведомлять организации о своей аффилированности с ними. Приведем только три примера.

1. Статья 93 Федерального закона «Об акционерных обществах» указывает, что «лицо признается аффилированнымв соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации». Как видно, не ясен субъект такого «признания», однако далее мы видим правило, состоящее в том, что «общество обязано вести учет его аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации». Итак, акционерное общество обязано само определять, кто с ним аффилирован, нет никаких указаний на то, что какой-либо государственный орган вправе оспаривать включение того или иного лица в аффилированные лица организации (не может оспорить это и само включенное в список лицо).

2. Ст. 6 ЗоЗК и Порядок предоставления бирже списка аффилированных лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованным и (или) участвующим в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), утвержденный приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409. В соответствии со статьей 6 ЗоЗК на хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, аккредитованный и (или) участвующий в торгах (в том числе путем подачи заявок на участие в торгах брокеру, брокерам), возложена обязанность «предоставлять бирже список аффилированных лиц в порядке установленном федеральным антимонопольным органом». Согласно указанному порядку (утв. названным выше приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. № 409):

– указанный хозяйствующий субъект ежеквартально и в связи с изменениями и (или) дополнениями направляет бирже информацию о своих аффилированных лицах в виде списка аффилированных лиц, составленного по рекомендуемому образцу согласно приложению к указанному документу;

– хозяйствующий субъект вносит в список аффилированных лиц информацию об изменении и (или) дополнении списка аффилированных лиц, которая известна либо должна быть известна хозяйствующему субъекту в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3. пункт 8.5 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР России от 4 октября 2011 г. № 11–46/пз-н указывает, что «список аффилированных лиц акционерного общества должен содержать сведения, которые известны или должны быть известны этому акционерному обществу».

Как видно, во всех перечисленных случаях нормативный акт предоставляет самому решать, аффилировано ли с ним то или иное лицо, или нет.

Такое решение, как показывает практика[196], вполне нормальное при цивилизованных условиях ведения бизнеса, в современных российских условиях имеет очевидный дефект.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.

Продолжение на ЛитРес

реальность и перспективы – тема научной статьи по праву читайте бесплатно текст научно-исследовательской работы в электронной библиотеке КиберЛенинка

Гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

УДК 346.2

DOI: 10.35750/2071-8284-2019-3-83-88.

С.В. Тычинин

доктор юридических наук, профессор

Белгородский государственный национальный исследовательский университет (НИУ «БелГУ») Российская Федерация, 308015, г. Белгород, ул. Победы, 85 ORCID: 0000-0001-7515-1418. E-mail: [email protected]

O.P. Скопенко

Департамент внутренней и кадровой политики Белгородской области Российская Федерация, 308005, г. Белгород, Соборная площадь, 4 ORCID: 0000-0002-2643-4144. E-mail: [email protected]

Аффилированность юридических лиц: реальность и перспективы

Аннотация: Актуальность исследования проблемы аффилированности юридических лиц определяется отсутствием слаженного правового механизма, обеспечивающего разрешение конфликта интересов между зависимыми лицами. На сегодняшний день российское законодательство в целом не содержит четких положений относительно понятия аффилированности юридических лиц. В определенных законах содержатся только отдельные самостоятельные понятия, например, в ГК РФ используется понятие «аффилированность»; в ФЗ «О конкуренции» — понятие «группа лиц»; в НК РФ — понятие «взаимозависимые лица». Поэтому, исследование проблемы урегулирования отношений с аффилированными лицами заслуживает особого внимания.

Целями данного исследования являются систематизация и аналитическое изучение правового регулирования института аффилированности юридических лиц.

В ходе проведенного исследования авторами использовались следующие методы: анализ и синтез, моделирование, сравнение, анализ нормативно-правовой базы, обобщение, формально-юридический метод.

В статье исследуются вопросы правового регулирования аффилированности юридического лица. Дается определение понятия «аффилированность», определяются критерии и признаки аффилированности юридического лица, приводятся различные научные подходы к определению данной категории, исследуются проблемы соотношения с экономической и иными видами связей между аффилированными лицами.

В ходе исследования авторы пришли к выводу, что институт аффилированности в нынешнем его виде вне всякого сомнения нуждается в реформировании. Необходима разработка единого закона, отражающего все нюансы понятия «аффилированность» и особенностей совершаемых сделок с аффилированными лицами.

Ключевые слова: аффилированность, аффилированные лица, взаимозависимые лица, социальная зависимость, экономическая зависимость.

Для цитирования: Тычинин С.В., Скопенко О.Р. Аффилированность юридических лиц: реальность и перспективы // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. — 2019. — № 3 (83). — С. 83-88. DOI: 10.35750/2071-8284-2019-3-83-88.

Sergey V. Tychinin

Dr. Sci. (Jurid.), Professor Belgorod State National Research University (NIU «BelGU»)

85, Pobedy str., Belgorod, 308015, Russian Federation ORCID: 0000-0001-7515-1418. E-mail: [email protected]

Oleg R. Skopenko

Department of internal and personnel policy of the Belgorod region

4, Sobornaya sp., Belgorod, 308005, Russian Federation ORCID: 0000-0002-2643-4144. E-mail: [email protected]

Affiliation of legal entities: reality and prospects

Annotation: The relevance of the study of the problem of affiliation of legal entities is determined by the lack of a coherent legal mechanism to ensure the resolution of conflicts of interest between dependent persons. As of today, Russian legislation as a whole does not contain clear provisions regarding the concept of the affiliation of legal entities. Certain laws contain only separate independent concepts, for example, the concept of «affiliation» is used in the Civil Code of the Russian Federation; in the Federal Law «On Competition» — the concept of «group of persons»; in the Tax Code of the Russian Federation — the concept of «interdependent persons». Therefore, the study of the problem of settling relations with affiliates deserves special attention.

The objectives of this study are the systematization and analytical study of the legal regulation of the institution of the affiliation of legal entities.

In the course of the study, the authors used the following methods: analysis and synthesis, modeling, comparison, analysis of the regulatory framework, synthesis, formal legal method

The article examines the issues of legal regulation of the affiliation of a legal entity. The definition of the concept of «affiliation» is given, criteria and signs of affiliation of a legal entity are defined, various scientific approaches to the definition of this category are given, problems of correlation with economic and other types of relations between affiliates are explored.

In the course of the study, the authors came to the conclusion that the institution of affiliation in its present form undoubtedly needs to be reformed. It is necessary to develop a unified law, reflecting all the nuances of the concept of «affiliation» and the features of the transactions with affiliated persons.

Keywords: affiliation, affiliated persons, related parties, social dependence, economic dependence.

For citation: Tychinin S.V, Skopenko O.R. Affiliation of legal entities: reality and prospects // Vestnik of St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. -2019. — № 3 (83). — P. 83-88. DOI: 10.35750/2071-8284-2019-3-83-88.

Введение

В профессиональной юридической или экономической среде очень часто используется такой термин, как «аффилированное лицо». В этой связи возникает интерес, что же означает само понятие «аффилированный» и кому обычно в юридическом смысле оно может быть адресовано?

В правовом поле рассматриваемое понятие обычно относится к такому физическому или юридическому лицу, которое способно оказывать влияние на предпринимательскую деятельность других (юридических или физических) лиц. Обратим внимание на происхождение термина «аффилированность». Первоначально рассматриваемое понятие имело латинские корни и относилось к слову «сын». Позднее от него образовалось слово «филиал», а более поздний английский вариант переводится как «связь» или «соединение». Таким образом, происхождение рассматриваемого термина относится к английскому глаголу «affiliate». В дословном переводе на русский язык оно означает «принимать в члены», «усыновлять» (или «удочерять»). То есть «аффилированный» -это тот объект, от которого зависит деятельность других, менее значимых объектов. Иными словами, аффилирование — это совместная деятельность, поддержка, отношения взаимозависимости между двумя и более субъектами.

В связи с этим возникает закономерный вопрос, что представляет собой данное понятие с точки зрения права? Если говорить о зарубежной юридической практике, то под понятием «аффилированные компании» понимаются дочерние, то есть вторичные и подчинённые фирмы. В этой связи, исследуя зарубежную практику по праву концернов, Е.А. Суханов приходит к выводу о невозможности полного раскрытия правового статуса корпораций без учёта их устойчивых взаимных связей с другими полноправными участниками имущественного оборота [8, с. 47]. Что касается российского законодательства, то у нас это понятие рассматривается с двух сторон, т.е. под его признаки попадают и аффилируемые, и аффили-рующие лица. Связь между ними как бы взаимная, хотя на практике всегда один из субъектов главнее. Полагаем, что со временем российское право придет к необходимости различать эти понятия.

Аффилированность юридических лиц в правовом аспекте

Анализ исследования состояния изучаемой проблемы позволяет утверждать, что с точки зрения правовой науки вопросу регулирования аффилированности уделяется весьма серьёзное внимание. Исследованием в этой области занимались такие учёные, как А.В. Га-бов, А.В. Ефимов, Л.Д. Эбралидзе, Е.А. Суханов, И.С. Шиткина и др. Например, с точки зрения Л.Д. Эбралидзе рассматриваемое поня-

тие представляет собой «одно из проявлений отношений экономической зависимости, когда воля формально независимых субъектов гражданского оборота формируется извне, то есть под влиянием других формально независимых субъектов» [10, с. 24]. Говоря о данной позиции, справедливо отметить, что аффилированность не является имманентной собственностью всех экономически зависимых отношений, но при её существовании действительно меняется процесс формирования воли юридического лица. В то же время, с точки зрения А. В. Ефимова, понятие «аффилированность» представляет собой некую правовую характеристику отношений экономической или иной социальной зависимости [5, с. 45].

Однако, по мнению А.В. Габова, «через понятие «аффилированность» законодатель пытается описать потенциально конфликтогенную связь двух и более субъектов, которая может повлиять на отношения одного из субъектов такой «связанности» с третьими лицами, с которыми, в свою очередь, связан другой субъект «связанности», на права и обязанности таких третьих лиц». С его стороны подвергается критике тот факт, что на законодательном уровне пытаются признавать аффилированными всех лиц, входящих в группу лиц [3, с. 111]. Действительно, А.В. Габов не согласен с таким подходом, аргументируя свою позицию тем, что критерии принадлежности к группе лиц значительно шире. Так, при определении группы лиц учитываются и те отношения, в которых фактически отсутствует конфликт интересов. Однако для определения аффилированности данная категория имеет огромное значение. Подход к определению понятия аффилированности через группу лиц подвергается критике и со стороны И.С. Шитки-ной. Она указывает на то, что эти понятия «относятся к двум самостоятельным отраслям законодательства, каждая из которых имеет свой предмет и метод регулирования» [9, с. 41].

Стоит отметить, что понятие и признаки аффилированных лиц были предметом ряда кандидатских диссертационных исследований. Так, А.В. Калинина в своей диссертации с позиции общей теории права дала определение понятия аффилированных лиц. С её точки зрения, к аффилированным лицам стоит относить те физические и (или) юридические лица, которые способны оказывать влияние на деятельность других юридических и (или) физических лиц как непосредственно, так и опосредованно, при этом преследуя реализацию своих личных интересов или интересов третьих лиц (как индивидуальных, так и корпоративных) [6, с. 38]. В связи с этим полагаем, что аффилированность — это существующая взаимосвязь между участниками определённых правовых отношений, не по-

зволяющая самостоятельно принимать решение одной из сторон в этих правоотношениях из-за нахождения её в зависимости от третьего лица.

В отношении российского права обратим внимание на то, что первое упоминание «аф-филированности» относится к закону ФЗ № 08 «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. Однако положения данного закона не раскрыли понятия аффилированных лиц. Лишь в 1998 году в ст. 4 Закона РСФСР № 948-1 от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее Закон «О конкуренции») были внесены поправки Федеральным законом № 70-ФЗ от 6 мая 1998 г., которые точно определили, кого следует считать аффилированным лицом. Таким образом, согласно ст. 4 Закона «О конкуренции», к аффилированным лицам стоит относить физические и юридические лица, которые могут оказывать влияние на предпринимательскую деятельность друагих юридических и (или) физических лиц.

В Гражданском кодексе РФ понятие «аф-филированность» появилось в 2014 году, когда законом № 99-ФЗ от 5 мая 2014 г. была введена новая статья 53.2, определяющая аффилирован-ность как отношения связанности лиц между собой. Согласно положениям этой статьи, наступление правовых последствий регулируются наличием между лицами отношений связанности (аффилированности), факт которой определяется юридическими признаками и существующими фактическими обстоятельствами.

Говоря о судебной практике, обратим внимание на то, что не имеется единой позиции в части признания лиц связанными в отсутствие юридически оформленных отношений. Так, например, в делах по оспариванию сделок с заинтересованностью (до 1 января 2017 г.) суды не признавали физических лиц аффилированными в отсутствие родственных отношений. В отношении дел по оспариванию сделок в рамках банкротства суды допускают признание аф-филированности на основании фактических отношений лиц. Подобный подход говорит о том, что суды, устанавливая фактическую аффили-рованность через изучение всех обстоятельств конкретного дела, включая финансовые потоки, специфику взаимодействия компаний, скрытый бенефициарный контроль и прочее, не связаны формальными требованиями законов в определении взаимосвязанности между лицами.

Таким образом, общий смысл понятия «аф-филированность» заключается в возникновении отношений экономической зависимости между субъектами хозяйствования.

В этой связи к аффилированным лицам юридического лица относят следующие категории лиц. Во-первых, участники Совета ди-

ректоров (наблюдательного совета) компании, представители коллегиального или единоличного исполнительного органа. Во-вторых, граждане, состоящие в одной группе с самой организацией. В-третьих, держатели акций, имеющие во владении более 20% акций данной структуры или же её уставного капитала. Далее, компания, в которой рассматриваемая структура имеет 20 и более процентов акций или капитала [4, с. 23]. Стоит отметить, что аффилирование — процесс двусторонний. Кроме того, аффилированность юридического лица может проявляться, если компания является участником финансово-промышленной группы. В этом случае аффилированными лицами могут выступать представители органов управления других компаний — участников финансово-промышленной группы.

Таким образом, определяя критерии и признаки аффилированности юридического лица, исходя из понимания законодательных норм, важно отметить, что фактор аффилированности определяется возможностью одного из участников сложившегося хозяйственного оборота воздействовать на другого. В этой связи общими признаками аффилированных лиц принято считать: их состав; правовые основания отношения аффилированности; уровень взаимной зависимости; нормативную форму существования такой зависимости. Поэтому полагаем, что аффилированные лица юридического лица — это субъекты контроля хозяйственной деятельности общества, у которых такая правовая возможность может возникнуть после приобретения определенного пакета акций общества либо в силу существующего должностного положения в обществе и т.д.

Законодательство о юридических лицах, в частности, ФЗ № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. от 23 апреля 2018 г.) (далее Закон «Об ООО»), достаточно конкретно рассматривает правовую категорию «аффилированные лица». Об этом чётко говорит определённый главой II Закона «Об ООО» специальный порядок совершения сделок с аффилированными лицами. Кроме того, установлена процедура, позволяющая приобретать 20 и более процентов акций общества, опредёлен порядок, раскрывающий сведения об аффилированных лицах. Таким образом, акционерные общества в целях недопущения необъективного завышения цен, образования монополий обязаны представлять отчёт об аффилированных лицах как государственным структурам, так и акционерам.

Кроме того, информацию об операциях между компанией и аффилированными лицами должны включать в бухгалтерскую отчётность. Такая необходимость возникает, когда оказыва-

ют значительное влияние на деятельность определённого юридического лица либо контролируют её.

В целях налогообложения понятию «аффи-лированность» тождественно понятие «взаимозависимые лица». Согласно п. 2 ст. 105.1 НК РФ, таковыми признаются следующие: организации, имеющие в капитале другой компании долю свыше 25 %; юрлицо и физлицо, если физлицо владеет более 25 % капитала юрлица; несколько юрлиц, при участии одного из них в нескольких компаниях, если его доля в каждой из них свыше 25 %; юрлицо и его руководитель; организация и лицо, уполномоченное назначать её руководителя, или половину руководства; юрлица, в которых более половины руководства (совета директоров) составляют одни и те же граждане; несколько компаний, в которых руководителем назначено одно и то же физлицо; несколько юр-лиц, в которых первое владеет более половиной капитала второго, второе в свою очередь владеет более половиной капитала третьего, и т.д.

Наличие признаков аффилированности предполагает, что компании согласовывают организационные и экономические решения друг с другом.

Бесспорно, проверка аффилированно-сти юридических лиц очень важна. Целью такой работы по выявлению взаимозависимых предприятий является оценка объективности и экономической целесообразности спорных хозяйственных операций. Она проводится Антимонопольной службой или налоговыми органами. Например, в случае занижения цены продаваемой продукции федеральная налоговая служба может оспорить законность произведенной сделки купли-продажи между аффилированными сторонами. Кроме того, вне правового поля может оказаться и предоставление особых льгот при сотрудничестве с зависимой структурой. Сделки, совершенные на подобных условиях, могут повлечь за собой искусственное занижение налоговых обязательств и нанесение ущерба бюджету государства. Поэтому в судебном порядке при наличии доказательств они признаются недействительными.

Риски аффилированности юридических лиц могут проявляться и в получении компанией услуг от аффилированной экспертной организации. В этой ситуации оппоненты фирмы, воспользовавшиеся услугами такого эксперта, могут обоснованно оспорить результаты экспертного заключения и потребовать пересмотра дела. Недействительными могут быть признаны и итоги торгов, когда в них принимают участие аффилированные лица. Основанием для такого решения может стать наличие сговора между зависимыми предприятиями, который привел к выигрышу одной из этих фирм. В случае, если

доказательства аффилированности юридических лиц окажутся неопровержимыми, результаты проведенных торгов будут аннулированы, а незаконно выигравшему предприятию придется возмещать убытки, понесённые другими участниками [1, с. 22].

Также наличие взаимозависимости между должником и его кредитором может стать основанием для пересмотра дела о банкротстве. Причина в том, что стороны, вступая в сговор, получают возможность создать фиктивную задолженность для получения денежных средств партнером. Такая процедура ущемляет права других кредиторов [7, с. 144].

заключение

Подводя итог, важно отметить, что проблема правового регулирования отношений лиц в состоянии аффилированности существует давно. В настоящее время российское законодательство в целом не содержит чётких положений относительно понятия аффилированности юридических лиц. В определённых законах содержатся только отдельные самостоятельные понятия, например, в ГК РФ используется понятие «аффилированность»; в ФЗ «О конкуренции» — понятие «группа лиц»; в НК РФ — понятие «взаимозависимые лица».

Действительно, не стоит отрицать существование проблемы урегулирования отношений с аффилированными лицами. Многочисленные попытки создать и принять специальный закон не увенчались успехом. Так, введённая в ГК РФ статья 53.2 на практике не регулирует отношения аффилированности, а лишь признает их, в то время как основания и правовые последствия аффилированности предусматриваются нормами других нормативных правовых актов. Всё это позволяет говорить об отсутствии слаженного правового механизма, обеспечивающего разрешение конфликта интересов между обществом и контролирующими его лицами. Трудно не согласиться с заключением А.В. Га-бова о том, что «основная дискуссия о необходимости регулирования отношений аффилиро-ванности, её понятий, признаков и последствий просто отложена» [2, с. 98]. По его мнению, институт аффилированности в нынешнем его виде, вне всякого сомнения, нуждается в реформировании.

Складывающаяся таким образом правовая ситуация создаёт препятствия для профилактики экономических сговоров в сфере ценообразования и конкуренции, предотвращения появлений на рынке скрытых монополистических структур. Необходима разработка единого закона, отражающего все нюансы понятия «аф-филированность» и особенностей совершаемых сделок с аффилированными лицами.

Список литературы

1. Габов А. В. Тенденции и проблемы правового регулирования взаимоотношений государства и бизнеса // Журнал российского права. — 2015. — № 1. — С. 13-23.

2. Габов А. В. Проблемы определения отношений аффилированности // Государство и бизнес в системе правовых координат : монография / В.Р. Авхадеев, С.Б. Бальхаева, Ю.В. Боброва и др.; отв. ред. А.В. Габов. — Москва: ИЗиСП, Инфра-М, 2014. — С. 50-98.

3. Егорова М. А., Габов А. В., Могилевский С. Д. Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве. — Москва: ЮстицИнформ, 2015. — 656 с.

4. Ефимов А. В. Квалификация юридических лиц в отношениях, основанных на экономической зависимости // Журнал предпринимательского и корпоративного права. — 2018. — № 3. — С. 18-26.

5. Ефимов А. В. Аффилированность юридических лиц и публично-правовых образований // Российское правосудие. -2017. — № 7. — С. 43-53.

6. Калинина А. В. Аффилированные лица как особый субъект правоотношений : дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Калинина Анна Владимировна. — Саратов, 2010. — 172 с.

7. Смирнова В. В., Ситникова М. О. Проблемы доказывания аффилированности конкурирующих кредиторов при банкротстве юридических лиц // Аграрное и земельное право. — 2018. — № 1.

— С. 143-146.

8. Суханов Е. А. О правовом статусе концернов в современной зарубежной литературе // Вестник гражданского права. — 2017. — № 4. — С. 45-52.

9. Шиткина И. С. Правовое регулирование экономической зависимости // Хозяйство и право.

— 2010. — № 8. — С. 29-47.

10. Эбралидзе Л. Д. Аффилированные лица как правовой институт и правовое средство разрешения конфликта интересов в сфере предпринимательской деятельности : дис. . канд. юрид. наук: 12.00.03 / Эбралидзе Любовь Джумберовна. — Казань, 2014. — 212 с.

References

1. Gabov A. К Tendentsii i problemy pravovogo regulirovaniya vzaimootnoshenii gosudarstva i biznesa // Zhurnal rossiiskogo prava. — 2015. — № 1. — S. 13-23.

2. Gabov A. К Problemy opredeleniya otnoshenii affilirovannosti // Gosudarstvo i biznes v sisteme pravovykh koordinat: monografiya / V.R. Avkhadeev, S.B. Bal’khaeva, Yu.V. Bobrova i dr.; otv. red. A.V. Gabov. — Moskva: IZiSP, INFRA-M. — 2014. — S. 50-98.

3. Egorova M. A., Gabov A.V., Mogilevskii S. D. Koordinatsiya ekonomicheskoi deyatel’nosti v rossiiskom pravovom prostranstve. — Moskva: Yustitslnform. — 2015. — 656 s.

4. Efimov A. V. Kvalifikatsiya yuridicheskikh lits v otnosheniyakh, osnovannykh na ekonomicheskoi zavisimosti // Zhurnal predprinimatel’skogo i korporativnogo prava. — 2018. -№ 3. — S. 18-26.

5. Efimov A. V. Affilirovannost’ yuridicheskikh lits i publichno-pravovykh obrazovanii // Rossiiskoe pravosudie. -2017. — № 7. — S. 43-53.

6. Kalinina A. V Affilirovannye litsa kak osobyi sub»ekt pravootnoshenii : Dis. … kand. yurid. nauk / A.V.Kalinina. — Saratov, 2010. — 172 s.

7. Smirnova V. V, Sitnikova M. O. Problemy dokazyvaniya affilirovannosti konkuriruyushchikh kreditorov pri bankrotstve yuridicheskikh lits / V.V.Smirnova, M.O.Sitnikova // Agrarnoe i zemel’noe pravo.

— 2018. — № 1. — S. 143-146.

8. Sukhanov E. A. O pravovom statuse kontsernov v sovremennoi zarubezhnoi literature // Vestnik grazhdanskogo prava. — 2017. — № 4. — S. 45-52.

9. Shitkina I. S. Pravovoe regulirovanie ekonomicheskoi zavisimosti // Khozyaistvo i pravo. — 2010. -№ 8. — S. 29-47.

10. Ebralidze L. D. Affilirovannye litsa kak pravovoi institut i pravovoe sredstvo razresheniya konflikta interesov v sfere predprinimatel’skoi deyatel’nosti : dis. … kand. yurid. nauk / L.D.Ebralidze. — Kazan’, 2014. — 212 s.

© Тычинин С.В., Скопенко О.Р., 2019

Статья поступила в редакцию 03.06.2019 г.

Аффилированность в банкротстве – влияние на сделки должника

1. Аффилированность – довольно неопределённое понятие. Характерное использование данного понятие относится к корпоративному праву. В нём при помощи термина аффилированность передаётся мысль о корпоративной взаимосвязи. В свою очередь, корпоративное законодательство ориентировано на формальные признаки аффилированности, нашедшие отражение в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» для целей применения антимонопольного законодательства. Под аффилированными лицами в этом Законе понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В частности, это лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

2. Как отмечают Р.Т. Мифтахутдинов и А.И. Шайдуллин, практика судов пошла как по пути расширительного толкования понятия аффилированности, включая в него также и фактическую аффилированность, так и по пути акцента на понятии контролирующего лица как более узкого по сравнению с аффилированностью. Например, ВС РФ в определении от 15.06.2016
№ 308-ЭС16-1475 отмечает, что доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо через подтверждение аффилированности не только юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов не исключает доказывание заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности[1].

3. В том деле, которое ознаменовало собой рождение доктрины фактической аффилированности при банкротстве (№ 308-ЭС16-1475), нижестоящий суд отметил, что у должника и второго лица, имелись общие экономические интересы, обусловленные тем, что организации входили в одну группу компаний и контролировались Чернозубовым С.В., а также осуществляли общий вид деятельности (хранение и реализация зерна). В эту же группу входило и третье общество. С учетом этого суд пришел к выводу, что заключенные обеспечительные сделки являлись экономически целесообразными для должника.
На обстоятельство нахождения под общим контролем ссылался банк (основное заинтересованное лицо в сохранении сделок с ним в силе).
Верховный Суд не опровергает это обстоятельство, установленное нижестоящими судами (в силу которого имела место правовая, а не фактическая аффилированность). По не совсем понятной причине суд указывает:
«Так, судом апелляционной инстанции установлено, что ООО «ДонАгроСоюз» и ООО «Роговское ХПП» имеют в числе дебиторов одних и тех же лиц, у данных предприятий пересекаются основные виды деятельности (хранение и реализация зерна), полученные кредитные средства расходовались и на обеспечение нужд поручителя (в том числе путем получения от заемщика и его учредителя беспроцентных займов), принадлежащая заемщику продукция отгружалась со складов поручителя; ООО «ДонАгроСоюз» и ООО «Роговское ХПП» выступали взаимными кредиторами и дебиторами друг друга; заявления о банкротстве обеих компаний по упрощенной процедуре были поданы в один день.
По мнению судебной коллегии, совокупность указанных обстоятельств, подтверждающих фактическую аффилированность организаций, также объясняет мотивы совершения спорных сделок.».
Возможно, суд имел в виду не фактическую аффилированность как некое отрицание правовой аффилированности, а именно правовую аффилированность (общее контролирующее лицо), которая находила фактическое подтверждение в поведении лиц, образующих группу. Если так, то это совершенно меняет дело, и никакой фактической аффилированности как особой доктрины вообще не существует. Она рождена неточным прочтением акта Верховного суда, присоединившимся к неаккуратному высказыванию последнего.
В любом случае следует подчеркнуть, что в основополагающем деле для доктрины фактической аффилированности было установлено общее контролирующее лицо, центр принятия деловых решений для всех лиц, образующих группу. Этот важнейший признак необходимо соблюдать и в будущем. В отсутствие такого лица нельзя говорить о фактически сложившейся группе лиц.

4. В условиях, когда непонятно, какие лица являются аффилированными, даже с правовой точки зрения (например, по данному вопросу не смогли договориться, несмотря на ожесточённые дебаты во времена реформы корпоративного права, и включили в ГК непонятное регулирование в ст.53.2 ГК: «В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.»), вопрос о фактической аффилированности является, разумеется, ещё более спорным.
Более того, есть основания полагать, что последствия вхождения компаний в группу лиц (в т.ч. по признаку фактической аффилированности) должны быть не единообразными, а существенно различаться в зависимости от конкретных обстоятельств. Такие случаи судебной практике ещё предстоит наработать.

5. Например, если Компания А является материнской компанией для Е (со 100% участием), то можно говорить о том, что с экономической точки зрения, погашая долг Е на невыгодных для себя условиях, А ничего не теряет, т.к. потеря в обязательственных отношениях компенсируется ростом стоимости долей дочерней компании в аспекте корпоративных отношений.
Напротив, если Е являлась бы материнской компанией для А (со 100% участием), покрытие А долгов Е нельзя было бы оправдать в глазах кредиторов А никакими экономическими выкладками. С правовой точки зрения, такой платёж ущемлял бы интересы кредиторов А в угоду интересам кредиторов и участников Е.
Поэтому даже на таких простых примерах видно, что единого понимания последствий вхождения нескольких лиц в группу быть не должно. Во многих случаях взаимосвязь корпоративных и обязательственных отношений (по принципу «в одном месте убыло, в другом месте прибыло») не будет иметь места. Тем более это касается такого неопределённого понятия как фактическая аффилированность.

6. В жизни может существовать вариант, когда между А и Е имеют место исключительно рабочие взаимовыгодные отношения: Е оказывает услуги А по изготовлению продукции, А оказывает услуги Е по сбыту её продукции. Если Е окажется банкротом, то А лишится делового партнёра и не сможет самостоятельно зарабатывать на реализации той продукции, которая поступала от Е.
Конечно, это не исключает возможности, при которой неформальная группа лиц имеет место (есть договорённость между участниками Е и А о взаимной координации их действий или и те, и другие являются номинальными фигурами, за которыми скрывается реальный конечный бенефициар, и т.п.). Однако тут возникает вопрос о том, что именно должно предполагаться – фактическая аффилированность или её отсутствие?
Разумеется, этот вопрос решается по внутреннему усмотрению судьи, но в качестве критерия, думается, судья должен использовать следующий: признавать фактическую аффилированность не исходя из баланса вероятностей, а по принципу «нельзя не признать», т.е., действуя в рамках стандарта доказывания «вне всяких разумных сомнений». Объяснение этому подходу кроется в абсолютной неопределённости термина «фактическая аффилированность». Суд не может вводить своими решениями совершенно непредвидимые для участников оборота вещи, кроме исключительных случаев. Такие случаи и оправдываются доктриной «вне всяких разумных сомнений».
Соответственно, если есть вариант, при котором А и Е не являются аффилированными, а всего лишь взаимосвязаны экономически, то этот вариант является более предпочтительным.

7. А.В. Ефимов пишет: «Верховный Суд Российской Федерации сделал вывод о возможности доказывать наличие фактической аффилированности между лицами любыми не запрещенными процессуальным законом средствами. Даже если два юридических лица не входят в одну группу лиц, то доказыванию могут подлежать такие обстоятельства, как: 1) наличие у таких юридических лиц в числе дебиторов одних и тех же лиц, 2) пересечение основных видов деятельности юридических лиц, 3) расходование кредитных средств одного лица на обеспечение нужд контрагента, 4) отгрузка принадлежащей одному лицу продукции со складов контрагента, 5) выступление данных юридических лиц взаимными кредиторами и дебиторами друг друга, 6) подача заявления о банкротстве обеих компаний по упрощенной процедуре в один день. По мнению судебной коллегии, совокупность указанных обстоятельств могла подтвердить фактическую аффилированность организаций. Перечисленные обстоятельства могут свидетельствовать об экономической взаимозависимости юридических лиц, но, однако, квалификация аффилированности в данных отношениях подлежит самостоятельному доказыванию, поскольку аффилированность не может быть квалифицирована исключительно в силу наличия экономической зависимости. Представляется, что основным признаком аффилированности является не наличие отношений, основанных на экономической зависимости, а способность лица посредством влияния на процесс формирования воли юридического лица влиять на его деятельность»[2].
«…отношения, основанные на экономической зависимости, сами по себе не предполагают наличие аффилированности. В этом смысле аффилированность представляет собой правовую характеристику некоторых правоотношений, основанных на отношениях экономической зависимости. Вместе с тем аффилированность может характеризовать правоотношения, которые основаны на иных видах социальной зависимости. Существенное значение для квалификации аффилированности юридических лиц в отношениях, основанных на экономической и иной социальной зависимости, имеет признак, согласно которому лицо в рамках определенных правовых форм способно оказывать влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица». При этом автор отмечает, что «экономическая зависимость сама по себе не свидетельствует о возможности влиять на принятие управленческих решений юридического лица, чем характеризуется аффилированность… аффилированность не является имманентным свойством всех отношений, основанных на экономической зависимости, но при ее наличии процесс формирования воли юридического лица действительно меняется»[3].
В целом данная позиция представляется обоснованной. Из неё следует, что могут иметь место отношения взаимозависимости, не получающие признаков аффилированности.

8. В постановлении АС Уральского округа от 25.06.2020 г. № Ф09-6690/19 по делу № А47-14587/2018 говорится о том, что «довод Управляющего об отсутствии аффилированности Должника к Птицефабрике подлежит отклонению судом округа, поскольку устойчиво сложившаяся судебная практика признает возможным установление наличия между субъектами хозяйственной деятельности отношений фактической взаимосвязанности, что в данном случае, исходя из представленных в дело документов и приведенных сторонами доводов и объяснений, и было сделано апелляционным судом.».
Как видно из мнений учёных, процитированных выше, аффилированность это лишь один из видов фактической взаимосвязанности, и поэтому отождествлять их не вполне оправданно.

9. Может ли свидетельствовать об аффилированности двух юридических лиц тот факт, что одно из юридических лиц использует наименование, сходное до степени смешения с наименованием другого юридического лица?
Использование одинаковых наименований может быть признаком вхождения лиц в одну группу (в качестве примера можно рассматривать ПАО «ВТБ», «ВТБ-Лизинг» и «ВТБ Долговой центр», которые, предположительно являются аффилированными).
Однако этот признак не может считаться достаточным сам по себе, он обязательно должен находиться в ряду иных косвенных признаков, указывающих на аффилированность, по следующим причинам.
Во-первых, в российском праве в настоящее время не обеспечивается уникальность наименований юридических лиц. Гипотетически можно помыслить, что кто-то создаст компанию с похожим наименованием и третьим лицам может показаться, что эта вторая компания имеет связь с первой компанией. Тем не менее, это может не соответствовать действительности. Если вторая компания начнёт осуществлять аналогичную деятельность, что и первая компания, вопреки воле последней, можно рассматривать такие действия как акт недобросовестной конкуренции. Если же первая компания не будет возражать против того, чтобы вторая компания занималась похожим видом деятельности, имея в виду какую-то собственную выгоду от этого, то само по себе это не приведёт к выводу об аффилированности указанных компаний. Экономическая взаимосвязь компаний будет иметь место, но аффилированность – как специальное понятие корпоративного права – следует доказывать дополнительно.
Во-вторых, компании с общим наименованием могли входить в группу лиц, имея общего учредителя или директора, но затем одна из них могла быть продана постороннему лицу. Означает ли это, что между двумя компаниями сохранится аффилированность? Нет, не означает. И это доказывает, что аффилированность проверяется не по внешним признакам (общее наименование и т.п.), а по содержанию.
Таким образом, наличие сходных наименований может создавать предположение об аффилированности в глазах постороннего наблюдателя, но это не означает, что аффилированность имела место на самом деле. При этом в большинстве случаев правопорядок связывает правовые последствия с реальной аффилированностью, а не с её видимостью.

10. Аффилированность, равно как знание/незнание о ней, может оказывать различное влияние при оспаривании сделок при банкротстве. Например, если аффилированность имеет место между должником и его поручителем, то знание о ней со стороны кредитора, по сути, подкрепляет его добросовестность (в объективном смысле слова, как честное поведение, не вызывающее нареканий и не являющееся злоупотреблением). Иными словами, кредитору понятна возможная цель, которую преследует поручитель, когда принимает на себя обязательства по долгам иного лица (эта цель состоит в общем корпоративном интересе). Следовательно, кредитор не может признаваться соучастником действий, направленных на причинение вреда кредиторам, хотя объективно договор поручительства, конечно, невыгоден для прочих кредиторов поручителя. И значит, сделка не может быть оспорена.
Эта позиция восходит к позиции ВС РФ, выраженной в Определении от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475.
Можно помыслить и обратную ситуацию, когда контрагент может признаваться добросовестным именно тогда, когда он не знает о наличии аффилированности между должником и третьим лицом.
Поэтому представляется, что сама по себе доктрина аффилированности вносит мало ясности в вопросы защиты интересов сторон при оспаривании сделок по банкротным основаниям.

11. Момент, который часто спасает подозрительную сделку от оспаривания, это наличие группы лиц на стороне должника. Если предположить, что А и Е всё-таки входили в одну группу лиц, то интерес представляет анализ судебной практики, сохраняющей в силе невыгодные сделки под предлогом того, что они совершены лицами, входящими в одну группу. Поскольку данный вопрос разработан довольно слабо и единственными делами, в которых он встречается, являются дела, когда группу лиц образовывали поручители и заёмщики, анализ будет предпринят на примере таких дел (с необходимыми корректировками).
Например, Р.К. Лотфуллин пишет: «Согласно сложившейся судебной практике наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок.
Получение поручительства (залога) от компании, входящей в одну группу лиц с заёмщиком, с точки зрения нормального гражданского оборота является стандартной практикой, и потому указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии признаков неразумности или недобросовестности в поведении кредитора даже в ситуации, когда поручитель (залогодатель) испытывает финансовые сложности. Предполагается, что кредитовании одного из участников группы лиц в конечном счёте выгоду в том или ином виде должны получить все её члены, так как в совокупности имущественная база данной группы прирастает.
В такой ситуации для констатации сомнительности поручительства (залога) должны быть приведены достаточно веские аргументы, свидетельствующие о значительном отклонении поведения займодавца от стандартов разумного и добросовестного осуществления гражданских прав, то есть фактически о злоупотреблении данным займодавцем своими правами во вред иным участникам оборота.» .
Эта логика представляется крайне важной, тем более, что на базируется на подходах ВАС РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2014 N 14510/13) и ВС РФ (Определение от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475). Какие моменты из вышесказанного следует прокомментировать?
Во-первых, в оценке поведения кредитора упоминается не только недобросовестность (т.е. заведомо неправильное, осуждаемое поведение), но и неразумность.
Во-вторых, если доказана какая-то иная разумная цель должника в момент совершения сделок, то нет цели причинить вред кредиторам. Однако к этому надо дать важную поправку – данная цель не должна быть неразумной или недобросовестной. Допустим, если банкротится гражданин, подаривший накануне банкротство своё дорогостоящее имущество детям, то у него была цель — одарить своих детей, но эта цель не признаётся правопорядком в качестве приемлемой, легитимирующей его поведение; сделки будут оспорены.
В-третьих, логика группы работает тогда, когда в конечном счёте выгоду в том или ином виде должны получить все её члены. И это принципиальный момент. Если бизнес разделён и нет единого управляющего центра, состоящего, например, из совокупности владельцев А и Е, на котором аккумулируются все прибыли (А) и убытки (Е), а есть лишь объединение по экономическим интересам, т.е. нет группы в корпоративном смысле этого слова, но и нет оснований для применения той логики, которая выработана судебной практикой по делам заёмщиков и поручителей, образующих группу.
В-четвёртых, ситуации сильно различаются. В одной займодавец готов предоставить заём первой компании лишь при условии, что за неё поручится вторая компания из той же группы. Если не будет поручительства, то он не станет кредитором. ВС РФ пишет: «В условиях недоказанной недобросовестности действия банка по выдаче кредита и одновременному получению обеспечения от аффилированного с должником лица, находящегося в неустойчивом финансовом положении, сами по себе не могут рассматриваться как направленные на причинение вреда кредиторам лица, предоставляющего обеспечение. При ином подходе следовало бы признать принципиальную недопустимость кредитования банками предприятий, функционирующих в кризисной ситуации.» (Определение от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475).
В другой кредитор одного лица (из предполагаемой группы), например, энергоснабжающая компания, уже существовал. Он уже находился в неприятном положении ввиду проходящего банкротства этого лица из группы. В этом случае, если организация из той же группы, имеющая самостоятельных кредиторов, которые не вправе претендовать на активы первой организации (должника), примет на себя долг первой организации, то она неизбежно нарушит интересы собственных кредиторов, и по сути смешает две разные имущественные массы (свою и основного должника). Поскольку обособленность юридических лиц имеет место по российскому праву даже в том случае, когда они входят в единую группу компаний по правилам корпоративного права, постольку признание подобного поведения второй компании из группы (нового должника) легитимным не представляется правильным.
С хозяйственной точки зрения, когда имеется единый центр управления двумя компаниями, можно считать логичным, когда он отдаёт команду о трате активов второй компании для спасения первой (или просто для частичных расчётов с её кредиторами). Но это не тот интерес, который должен превалировать при сравнении его с интересами независимых кредиторов второй компании. Он сродни интересу одарить своих детей накануне банкротства. Этот интерес понятен, но не защищается правом.
Поэтому неправильно распространять решение, выработанное для поручительства материнской компании за дочернюю компанию, на все иные ситуации, в которых имеет место аффилированность должника и третьего лица. Доктрина, рождённая для заёмщиков и их поручителей, вряд ли может применяться к случаям выкупа долгов одной компании из группы другой компанией той же группы.
Таким образом, фраза в постановлении АС Уральского округа от 25.6.2020 о том, что с позиции общества «СамРЭК-Эксплуатация» (Цедента) ТПФ и Фабрика воспринимались как члены единой группы компаний, не содержит в себе объяснения, почему в иске об оспаривании сделки в ущерб кредиторам должно быть отказано.
Разумеется, тем более такой подход недопустим, если в действительности никакой группы компаний (в особенности по правилам корпоративного права) не имело места.

[1] Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований
контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве // Вест-ник экономического правосудия. 2020. № 9. Спецвыпуск. С. 31.
[2] Ефимов А.В. Квалификация аффилированности юридических лиц в отношениях, основанных на экономической зависимости // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. N 3. С. 69 — 72.
[3] Там же.

«Резиновая» аффилированность

В российском законодательстве о банкротстве нет, пожалуй, понятия, определяемого столь неоднозначно и расплывчато, как аффилированность.

В ст. 4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в качестве аффилированного лица названы физическое и юридическое лицо, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также указан перечень случаев (закрытый с точки зрения юридической техники, но фактически открытый), когда лица признаются аффилированными.

Читайте также

ВС обобщил практику по субординации требований кредиторов

Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц содержит 14 правовых позиций

05 Февраля 2020

Критерии аффилированности выработаны в банкротном праве применительно к определению статуса контролирующих должника лиц и сгруппированы в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г.).

Судебная практика по делам о банкротстве исходит из того, что аффилированность может быть как юридической (то есть прямо отвечать признакам, установленным законом), так и скрытой или фактической (когда в судебном порядке будет доказано, что лицо, несмотря на отсутствие юридической аффилированности, оказывало влияние или определяло деятельность другого лица). Для установления признаков фактической аффилированности учитываются общность экономических интересов лиц, наличие между ними правоотношений, не соответствующих рыночным условиям, согласованность действий в отношениях с третьими лицами, наличие фидуциарных либо властно-распорядительных отношений между физическими лицами и др.

Естественно, что установление фактической аффилированности зависит исключительно от конкретных обстоятельств дела, активности (а иногда и статуса) стороны, заявляющей о таких признаках, судебной оценки доказательств в частности и дискреции вообще, что ведет к отсутствию единообразия судебной практики. К примеру, наличие у нескольких кредиторов одного и того же представителя в некоторых ситуациях служит достаточным основанием для возникновения у суда подозрений в фактической аффилированности этих кредиторов, а в других – вообще не вызывает вопросов.

Активное развитие доктрины субординации требований контролирующих лиц, явившееся, по сути, результатом как борьбы с «продолжниковыми» банкротствами, так и стремления увеличить размер удовлетворения требований независимых кредиторов по результатам процедур банкротства, привело к тому, что суды стали более детально оценивать наличие взаимосвязей между арбитражными управляющими, с одной стороны, и должником или кредиторами – с другой.

Безусловно, одно из требований к арбитражному управляющему – отсутствие его заинтересованности по отношению к должнику или кредиторам – направлено на предотвращение возможного конфликта интересов. Однако слишком вольная трактовка термина «аффилированность», превращение его в «бесконечно растяжимое» понятие приводят к тому, что фактически арбитражным управляющим вменяется в вину любая, даже самая косвенная, связь с должником, контролирующими лицами или кредиторами. Я не случайно назвал понятие аффилированности «резиновым»: отказ в утверждении или отстранение арбитражного управляющего по такому основанию, на мой взгляд, ничем иным, как санкцией, назвать нельзя.

Читайте также

Адвокат добился отстранения финансового управляющего в банкротном деле его доверительницы

Арбитражный Суд г. Москвы согласился с доводами представителя об аффилированности управляющего к конкурсному кредитору, интересы которого она представляла в двух судебных делах, в том числе против обанкротившейся гражданки

10 Июля 2020

К подобному выводу пришел, в частности, АС г. Москвы в рамках дела о банкротстве должника (определение от 6 июля 2020 г. по делу № А40-173401/2019). Для отстранения финансового управляющего суд счел достаточным довод о том, что он представлял одного из кредиторов в другом судебном процессе о взыскании задолженности с этого должника, что было расценено судом как фактическая аффилированность. При этом, исходя из содержания судебного акта, никаких неправомерных действий (бездействия), ущемления прав должника, несоблюдения баланса интересов участников дела о банкротстве управляющим допущено не было.

Огульное применение подобных чрезмерно, на мой взгляд, жестких стандартов к арбитражным управляющим считаю недопустимым – они не должны становиться, по сути, заложниками «резиновой» аффилированности – как в приведенном и подобных случаях.

В соответствии с п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» в целях предотвращения злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в должной компетентности, добросовестности или независимости которого у суда возникли существенные и обоснованные сомнения. Однако суд вправе отказать в утверждении управляющего или отстранить его только в случае именно существенных сомнений. Далее в этом же пункте постановления разъяснено: учитывая исключительность данной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также принимать во внимание, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, совершенные управляющим по неосторожности, а также несущественные нарушения, или не причинившие значительного ущерба, или состоявшиеся значительное время (несколько лет и более) назад.

Читайте также

ВС: К кредитору-акционеру должника должен применяться более строгий стандарт доказывания

Верховный Суд указал, что необходимо устанавливать не только факт задолженности, но и причину ее появления, а также кредитор-акционер должен опровергнуть наличие у такой задолженности корпоративной природы

18 Июня 2018

Кроме того, еще до широкого распространения правил о субординации Верховный Суд в Определении от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413 по делу № А40-163846/2016 указал: для того чтобы субординировать требования кредитора, у суда должны возникнуть разумные сомнения. Данная позиция впоследствии легла в основу всех судебных актов, связанных с установлением стандартов и бремени доказывания по подобным делам.

Таким образом, для применения «отвода» управляющего всегда необходимо преодоление «минимального порога» – разумных, существенных и обоснованных сомнений суда в независимости арбитражного управляющего и невозможности их опровержения.

В случае, рассмотренном АС г. Москвы, этот «порог», на мой взгляд, пройден не был. Да, арбитражный управляющий являлся судебным представителем кредитора по спору с должником в суде общей юрисдикции до возбуждения дела о банкротстве. Полагаю, это может свидетельствовать скорее о том, что между кредитором и физлицом (будущим финансовым управляющим) были гражданско-правовые отношения по возмездному оказанию юридических услуг. Возможно также, что это физлицо и вовсе было сотрудником юридической компании или привлеченным в порядке аутсорсинга специалистом. Судебное представительство – это комплекс действий в интересах третьих лиц в ограниченных процессуальными рамками условиях, что само по себе, на мой взгляд, не свидетельствует о том, что между поверенным и доверителем возникает заинтересованность и аффилированность. И даже выдача доверенности (по сути, как указано в учебниках гражданского права, действие фидуациарного характера) также не влечет безусловного возникновения указанных доверительных отношений в прямом смысле слова.

Иными словами, если у пяти кредиторов, предъявивших требования о включении в реестр к одному и тому же должнику, один и тот же представитель, данное обстоятельство может вызывать подозрения в наличии скрытой аффилированности. Однако если у пяти доверителей одно и то же лицо представляло их интересы в различных процессах в разное время, для возникновения «разумных сомнений» в наличии признаков их аффилированности этого недостаточно.

Трудно согласиться с выводом об аффилированности кредитора с его управляющим, когда кредитор, к примеру, указывает одну и ту же кандидатуру арбитражного управляющего в нескольких инициированных им делах о банкротстве. Вероятнее, речь идет о том, что кредитор заявляет управляющего, известного ему как профессионала, который сможет качественно выполнить комплекс мероприятий по погашению кредиторской задолженности. На достижение именно этой цели и направлен институт аккредитации саморегулируемых организаций или конкретных управляющих у системных кредиторов, который последние, кстати, ввели и поддерживают.

Немаловажно, на мой взгляд, и применение временных параметров к оценке наличия фактической аффилированности. Например, если пять лет назад одно лицо представляло другое, вряд ли стоит серьезно на этом основании заявлять об аффилированности лиц в текущий момент.

В отсутствие указанных обоснованных и существенных сомнений «отводить» арбитражного управляющего, а также неоправданно применять завышенный стандарт доказывания, полагаю, недопустимо.

Более того, управляющему должна быть предоставлена возможность опровергнуть такие сомнения. Сейчас вопрос решается просто – кто-либо из участников процесса заявляет доводы против кандидатуры арбитражного управляющего (а он, как правило, в судебном заседании по утверждению его кандидатуры не участвует). Суд, соглашаясь с указанными доводами, отказывает в утверждении. В связи с этим считаю необходимым предоставить управляющему право участвовать в такого рода судебных заседаниях, а в случае возражений против его утверждения – право выдвинуть контраргументы и предоставить доказательства в опровержение заявленных доводов.

Все, что вам нужно знать

Положение об аффилированных компаниях применимо к любой дочерней или материнской компании организации. 3 мин. На чтение

1. Партнерские условия в контрактах
2. Утрата статуса аффилированного лица
3. Как определяются аффилированные лица

Положение об аффилированных компаниях применимо к любой дочерней или материнской компании организации. Аффилированная компания может быть уже существующим лицом, учрежденным или приобретенным в будущем.В двух словах, аффилированная компания — это любая компания, которая контролирует отдельную организацию (прямо или косвенно) или контролируется другой компанией.

Термин «аффилированность» относится к отношениям между двумя компаниями, в которых одна подпадает под другую. Или, в другом сценарии, компания A является аффилированным лицом компании B, если они обе подпадают под действие компании C. Также может существовать аффилированность между двумя компаниями, если по крайней мере половина голосующих акций каждой компании принадлежит одному и тому же физическому или юридическому лицу. , или корпорация.

Согласно пункту об аффилированных компаниях, аффилированным лицом может быть:

• Один участник контролируемой группы компаний
• Некорпоративный бизнес под общим контролем работодателя
• Организация, не классифицируемая как работодатель, но которая должна быть связана с работодателем

Положения об аффилированных лицах в договорах

В некоторых договорах аффилированному лицу стороны могут быть предоставлены те же обязанности и права, что и самой стороне.Прекрасным примером этого являются лицензионные соглашения. В других контрактах от компаний может потребоваться предоставление гарантий и заверений в отношении своих аффилированных лиц, а также самих себя. Это обычно применяется в соглашениях о слиянии.

Если компания A и компания B заключат договор, возможно, что текущее или будущее аффилированное лицо компании A может однажды стать конкурентом компании B. Это аффилированное лицо (назовем его компанией C) также может быть юридическим лицом, которое Компания B по какой-то причине не хотел иметь с ним дела.Для компании B важно рассмотреть, могут ли права и обязанности, которые компания C может приобрести в качестве аффилированного лица, нанести ущерб.

Для установления контроля договаривающаяся сторона может запросить процент ниже 50 процентов. Возможно, у них может быть дочерняя компания, в которой они считают, что де-факто обладают правом голоса, но не владеют большинством акций. В этих обстоятельствах следует рассмотреть возможность указания, что эти неконтролируемые дочерние компании также должны быть аффилированными лицами.

Утрата партнерского статуса

В соглашении должны быть указаны положения, которые вступают в силу в случае потери статуса партнера. Это будет охватывать упорядоченный процесс поэтапного отказа от конкретных обязательств и прав. Предположим, что у одной компании была лицензия на использование определенного программного обеспечения, и аффилированное лицо также имело право использовать это программное обеспечение. Если прекращение членства может стоить партнеру прав на использование этого программного обеспечения с немедленным вступлением в силу, это может стать чрезвычайно проблематичным.

Как определяются аффилированные лица

В большинстве случаев достаточно указать, что определенные компании будут считаться аффилированными, даже если соответствующие правовые отношения не квалифицируются как контролирующие.

Управление малого бизнеса (SBA) определяет принадлежность различными способами:

• Компания считается аффилированным лицом другой компании, если одна из них контролирует другую или обе контролируются третьей стороной. Осуществляется ли этот контроль или нет, не имеет значения, если возможность контроля может быть доказана.
• SBA примет во внимание различные факторы, включая право собственности, предыдущие связи с другим предприятием, руководство и договорные отношения. Все это играет роль в принятии решения о том, являются ли две компании аффилированными.
• Существующий контроль может быть как положительным, так и отрицательным. Под отрицательным контролем понимаются случаи, когда миноритарный акционер может воспрепятствовать действиям акционеров или совета директоров.
• Даже если концерн, организация или физическое лицо имеет контроль косвенно, через третье лицо, в некоторых обстоятельствах может быть обнаружена аффилированность.

SBA примет решение о наличии аффилированности с учетом всех обстоятельств. Аффилированность может быть обнаружена даже в том случае, если нет единственного фактора, который сам по себе мог бы составлять аффилированность.

Важно отметить, что предприятия, в значительной степени принадлежащие инвестиционным компаниям, подпадающим под действие Закона об инвестициях в малый бизнес (1958 г.) с поправками, не считаются аффилированными лицами. Это также относится к девелоперским компаниям, подпадающим под действие Закона.

Если вам нужна помощь по пункту об аффилированных компаниях, вы можете опубликовать свою юридическую потребность на торговой площадке UpCounsel. UpCounsel принимает на свой сайт только 5% лучших юристов. Юристы UpCounsel являются выпускниками юридических школ, таких как Harvard Law и Yale Law, и имеют в среднем 14 лет юридического опыта, включая работу с такими компаниями, как Google, Menlo Ventures и Airbnb.

Пять вещей, которые вы должны знать: распространенные заблуждения о правилах ассоциации SBA

Избегание аффилированности с другими компаниями может иметь решающее значение для квалификации в качестве малого бизнеса в соответствии с правилами SBA для государственных подрядчиков.Но не все правила членства в SBA интуитивно понятны, и за свою карьеру в качестве поверенного по государственным контрактам я видел, что одни и те же заблуждения относительно правил членства возникают снова и снова.

Итак, без лишних слов, вот пять распространенных заблуждений о правилах участия в SBA.

1. Филиал может быть в несвязанной отрасли

Владельцы бизнеса часто предполагают, что другая компания не может быть аффилированным лицом, если эта компания работает под другим основным кодом NAICS, особенно если отрасли не имеют тесной взаимосвязи.Например, человек, владеющий 100% компании, предоставляющей ИТ-услуги, и компании, занимающейся недвижимостью, может полагать, что две компании не являются аффилированными, поскольку они занимаются совершенно разными направлениями работы.

На первый взгляд, это предположение может иметь некоторую логическую привлекательность. Но подумайте об этом: что, если Google, чья выручка в 2021 году составит более 200 миллиардов долларов, создаст дочернюю компанию, находящуюся в полной собственности, например, в строительной отрасли? Вряд ли будет справедливо по отношению к семейным подрядчикам всего мира сказать, что это новое предприятие является «малым бизнесом», даже если оно опирается на всю мощь и ресурсы одной из доминирующих в мире компаний.

Итог: кроме правила SBA о «вновь организованном концерне», 13 C.F.R. 121.103 (g), тот факт, что потенциальное аффилированное лицо работает в другом направлении или с другим основным кодом NAICS, не имеет отношения к анализу SBA.

2. Принадлежность не требует общей собственности

Две компании могут быть аффилированными лицами, если они имеют общую собственность, но вопреки другому распространенному заблуждению, аффилированность может существовать, даже если у компаний нет общих владельцев.

Например, предположим, что Салли — главный исполнительный директор (высшая должность) в двух компаниях: SmallCo и BigCo. Хотя Салли управляет повседневными операциями каждой компании, она не владеет долей участия ни в одной из компаний. Так являются ли компании аффилированными лицами?

Почти наверняка, согласно правилу SBA «общего управления», 13 C.F.R. 121.103 (e), где говорится, что аффилированность возникает, когда лицо, контролирующее руководство одной компании, также контролирует руководство другой.Несколько других оснований аффилированности также могут существовать без долевого владения, например, принадлежность на основе экономической зависимости, семейных отношений или ранее упомянутого правила вновь организованного концерна.

3. Ваш партнер может не знать

По моему опыту, так называемое правило аффилированности «экономической зависимости» часто бывает одним из самых трудных для подрядчиков. Это правило 13 C.F.R. 121.103 (f) (2), говорится, что SBA может предположить, что одна компания является аффилированной с другой, «если рассматриваемый концерн получил 70% или более своих поступлений от другого концерна за предыдущие финансовые годы.”

Допустим, Боб владеет 100% компании BobCorp, которая занимается бизнесом уже шесть лет. За это время BobCorp получила 95% своей выручки за счет субподрядов с Google, что сообщило о колоссальных доходах в размере 55,31 миллиарда долларов за первый квартал 2021 года.

SBA будет предполагать, что BobCorp аффилирован с Google, хотя Боб почти наверняка скажет: «Но Google понятия не имеет, что они мои единственные крупные клиенты!» Возможно, Боб сможет опровергнуть презумпцию принадлежности, хотя по своему опыту я бы сказал, что шансы невелики.Презумпция экономической зависимости применяется, даже если организация, ответственная за 70% или более доходов компании, не знает, что они являются ее главным клиентом.

4. «Возложение ответственности на вашего супруга» не может помешать присоединению

Владельцы бизнеса, интуитивно понимающие, что аффилированность может возникнуть, если одно и то же лицо контролирует две компании, часто предлагают то, что, несомненно, кажется элегантным решением: «Ну, я просто поручу своей супруге руководить другой компанией!» Серьезно, я слышал этот лот на протяжении многих лет.

Я не консультант по вопросам брака, поэтому не могу комментировать тот факт, что многие супруги кажутся готовыми, желающими и способными «поставить» под номинальный контроль различных подрядчиков. Но тот факт, что я много слышал об этом, означает, что SBA тоже слышала — и оно разработало правило, касающееся аффилированности между компаниями, контролируемыми супругами или другими близкими членами семьи.

Согласно так называемому правилу о «семейных отношениях», 13 C.F.R. 121.103 (f) (1), «фирмы, принадлежащие или контролируемые супружескими парами, сторонами гражданского союза, родителями, детьми и братьями и сестрами, считаются аффилированными друг с другом, если они ведут бизнес друг с другом, например, субподрядные или совместные предприятия. или делиться друг с другом или предоставлять ссуды, ресурсы, оборудование, помещения или сотрудников.”

Презумпция неприменима, если близкие родственники действительно не участвуют в бизнесе друг друга. Но, по моему опыту, многие владельцы бизнеса, которые придерживаются идеи возложить ответственность на супруга, думают, что роль супруга — это скорее подставное лицо, позволяющее владельцу бизнеса уклоняться от правил установления аффилированности. Это непросто, когда дело доходит до SBA из-за отсутствия аффилированности.

5. Владение менее 50% может создавать аффилированность

Многие владельцы бизнеса интуитивно понимают, что кто-то, кто владеет 50% или более компании, может контролировать ее в соответствии с правилами аффилированности SBA.(Принадлежность, по сути, является вопросом общего контроля или власти контролировать). Но те же самые владельцы бизнеса часто считают, что верно и обратное: доля владения ниже 50% никогда не может создать аффилированность. Это, к сожалению, ошибка.

Давайте вернемся к нашему вымышленному другу Бобу, стопроцентному владельцу BobCorp (и отложим на время проблему аффилированности Боба с Google). Предположим, что Боб также владеет 49% REPRos, инвестиционной компании в сфере недвижимости.Двум другим лицам принадлежат 25% и 24% REPros соответственно. Создает ли 49% -ная доля Боба аффилированность с BobCorp?

Да! Согласно правилу SBA о «общей собственности» 13 C.F.R. 121.103 (c) (1), лицо, владеющее «пакетом голосующих акций, который является большим по сравнению с другими неоплаченными пакетами голосующих акций, контролирует или имеет право контролировать концерн». И, конечно же, 100% -ное владение Бобом BobCorp означает, что Боб контролирует обе компании. Престо, принадлежность!

Боб, вероятно, говорит: «Но подождите! Согласно уставу REPRO, если за меня не проголосует один из двух других владельцев, у меня нет полномочий заставлять REPRO делать что-либо! Как я могу контролировать ситуацию? » Это логичный ответ, но ответ SBA, по сути, «нам все равно.SBA считает, что кто-то должен постоянно контролировать компанию, и, поскольку доля собственности Боба самая высокая, Боб — более выгодный вариант, чем любой из других владельцев.

Контроль может также существовать в соответствии с 13 C.F.R. 121.103 (c) (2) когда несколько владельцев все владеют акциями, которые «равны или примерно равны» по размеру, например, четыре 25% акций. Фактически, в одном довольно шокирующем случае было обнаружено, что лицо контролировало компанию, в которой ему принадлежала одна акция из 120, потому что все остальные владельцы также владели одной акцией!

***

Итак, вот и все: пять самых распространенных заблуждений, которые я вижу в отношении правил ассоциации SBA.Хотя некоторые из этих правил интуитивно понятны, другие, безусловно, нет. Для любой компании, которая намеревается квалифицироваться как малый бизнес по контрактам с федеральным правительством, очень разумно полностью понять эти правила и заранее принять все необходимые меры по исправлению положения до того, как придет звонок от SBA.

Есть вопросы по этому сообщению? Или вам нужна помощь в решении юридического вопроса при заключении государственного контракта? Напишите нам или позвоните по телефону 785-200-8919 .

Ищете последние новости законодательства о государственных контрактах? Подпишитесь на нашу бесплатную ежемесячную рассылку новостей и подписывайтесь на нас в LinkedIn, Twitter и Facebook.

Как определить правовой статус юридического лица

В этом курсе рассматриваются различные факторы, которые следует учитывать при определении того, является ли организация правительственной или неправительственной. Помните, что Соглашения по разделу 218 могут охватывать только позиции штатов, политических подразделений и межгосударственных структур.

Щелкните здесь, чтобы открыть версию этого курса для печати >>

1. Каково определение государственного учреждения?
2. Каково определение негосударственной или частной организации?
3. Что такое политическое подразделение?
4. Какие примеры типичных политических единиц?
5. Кто определяет, является ли организация правительственной или неправительственной?
6. Кто отвечает за согласование юридического статуса с юридическим лицом?
7. Если необходимо, как мне определить статус юридического лица на индивидуальной основе?
8. Что такое Раздел 501 (c) Налогового кодекса (IRC)?
9. Как определить, применяются ли федеральные законы или законы штата?

1. Каково определение государственного учреждения?

Государственное учреждение — это субъект, который тесно связан, как правило, через государственную собственность или контроль с государственными и местными органами власти.

---

2. Каково определение негосударственной или частной организации?

Неправительственная организация — это организация, которая не связана через собственность или контроль с государственными или местными органами власти.

---

3. Что такое политическое подразделение?

Политическое подразделение — это отдельное юридическое лицо государства, которое обычно выполняет определенные правительственные функции. Этот термин обычно включает округ, город, поселок, деревню или школьный округ, а во многих штатах — санитарный, коммунальный, мелиоративный, дренажный, противопаводковый или аналогичный округ ». Правовой статус политического подразделения — государственный.

---

4. Какие примеры типичных политических единиц?

«Политическое подразделение» обычно включает округа, города, поселки, деревни, школы, санитарные, коммунальные, ирригационные, дренажные и противопаводковые районы, а также аналогичные государственные учреждения.

---

5. Кто определяет, является ли организация правительственной или неправительственной?

Как правило, государство определяет правовой статус субъекта государства.Следовательно, если юридическое лицо или тип юридического лица не определены в статуте и законодательстве, то, учитывая полномочия государства определять, кто или каковы его политические подразделения, настоятельно рекомендуется, чтобы генеральный прокурор, по запросу государственного администратора, мнение о правовом статусе юридического лица

---

6. Кто отвечает за согласование юридического статуса с юридическим лицом?

Переговоры между государством и субъектами государства в связи с покрытием в соответствии с Соглашением государства, как правило, являются внутригосударственными вопросами.Штат определяет, для кого, нужно ли и когда продлевать покрытие по статье 218 в соответствии с требованиями статьи 218 Закона. Однако, если государству требуется помощь от SSA в отношении юридического лица и его относительного статуса по отношению к Соглашению по разделу 218 или модификации, то государство должно связаться с RO.

---

7. Если необходимо, как мне сделать индивидуальное определение статуса юридического лица?

Если государство не может или не желает принимать решение о статусе юридического лица, SSA создаст юридическое лицо на основании определения юридического лица по мере того, как мы рассматриваем, утверждаем, отклоняем и выполняем покрытие посредством изменений.При принятии индивидуального решения следует учитывать следующее.

Государственный статут и законодательство

• Статут может указывать или не указывать, что субъекты являются правительствами государства.
• Может существовать формулировка, определяющая организацию как правительственную для некоторых целей (например, открытое раскрытие информации и публичные собрания), но этого следует ожидать от любой организации, которая предоставляет общественные услуги любого уровня; следовательно, его не обязательно следует использовать как единственное соображение при определении правового статуса организации.

Исследования Генерального прокурора
Заключение генерального прокурора обычно состоит из письменного толкования существующего закона штата. Мнения — это не нормы закона; тем не менее, заключениям генерального прокурора придается значительный вес, и они считаются правильным толкованием закона штата, если только заключение не изменено законодательными или судебными средствами.

Используйте шесть характеристик, которые могут квалифицировать организацию как инструмент государственного управления.

1. Используется ли организация в государственных целях?
2. Выполняет свои функции от имени государства или политического подразделения / органа правительства?
   
3. Задействованы ли частные интересы, или государство или политическое подразделение имеет полномочия и интересы собственника?
   
4. Являются ли контроль и надзор за организацией государственной властью?
   
5. Необходимы ли явные или подразумеваемые законодательные или иные полномочия для создания и использования такого инструмента и существуют ли такие полномочия?
6. Какова степень финансовой автономии и источник операционных расходов?

В дополнение к вышеупомянутому , частные письма IRS также могут служить индикаторами правового статуса организации.Однако определения IRS следует использовать только как фактор рассмотрения, а не как абсолютный.

---

8. Что такое Раздел 501 (c) Налогового кодекса (IRC)?

Раздел 501 категории IRC относится к освобожденным от налогов организациям. Согласно IRS, для того, чтобы организация квалифицировалась как освобожденная от налогов, она должна быть организована для работы в соответствии с руководящими принципами, изложенными в разделе 501 (c) (3) IRC, и не должна приносить пользу какому-либо отдельному лицу.

«Исключенные цели, изложенные в разделе 501 (c) (3), включают благотворительность, религиозную, образовательную, научную, литературную деятельность, проверку общественной безопасности, содействие национальным или международным любительским спортивным соревнованиям и предотвращение жестокого обращения с детьми или животными. Термин благотворительный используется в его общепринятом юридическом смысле и включает помощь бедным, нуждающимся или обездоленным; продвижение религии; развитие образования или науки; возведение или обслуживание общественных зданий, памятников или работ; уменьшение бремени правительства; снижение напряженности в районе; устранение предрассудков и дискриминации; защита прав человека и гражданина, закрепленных законом; и борьба с ухудшением положения общества и преступностью среди несовершеннолетних.”

Важно: Термин «освобождение от налогов» относится к федеральному подоходному налогу, а не к социальному обеспечению. Определения 501 (c) (3) не являются факторами для рассмотрения в определениях социального обеспечения и Раздела 218 и не должны рассматриваться.

---

9. Как определить, применяются ли федеральные законы или законы штата?

Федеральный закон регулирует определения, касающиеся покрытия государственных служащих и государственных служащих.Эти определения могут быть основаны на решениях, касающихся конкретных вопросов, к которым применяется федеральный закон, и других вопросов, к которым применяется закон штата. Важно знать, применяется ли федеральный закон или закон штата при вынесении решения по конкретному вопросу.

Приведенная ниже таблица может служить первым шагом к определению того, находится ли проблема в компетенции федерального правительства или правительства штата. Однако важно помнить, что при установлении органа, в соответствии с которым должны приниматься решения, вы должны оценивать ситуацию независимо от предыдущих определений.

Федеральный закон	Существуют ли отношения работодателя или сотрудника?
	Назовите работодателя?
	Указывается ли заработок как заработная плата по социальному обеспечению?
	Что такое службы экстренной помощи?
	Что такое студенческие услуги?
Государственный закон	Кто является должностным лицом государственного или политического подразделения?
	Является ли субъект политическим подразделением?
	Каков правовой статус нового юридического лица?
	Является ли функция государственной или частной?
	Имеется ли должность по пенсионной системе?
	Какие сотрудники имеют право на членство в пенсионной системе?
	Кто является сотрудником для участия в пенсионной системе?
	Каково определение должности полицейского или пожарного?

«Дочерние и аффилированные компании» означают в контрактах

Дочерние компании .Хотя европейские директивы компаний четко определили концепцию дочерней компании (и аффилированной компании ), часто в соглашениях о крупных сделках, тем не менее, содержится договорное определение. Общее определение, которое соответствует определению директивы ЕС:

компания — это дочерняя компания другой компании, ее холдинговая компания , если эта другая компания является ее акционером и:

(a) контролирует самостоятельно, в соответствии с по соглашению с другими акционерами, большинство прав голоса в нем; или
(b) имеет право номинировать, назначать или снимать с должности большинство членов своей управленческой команды или совета директоров,

или если это Дочерняя компания компании, которая сама является Дочерней компанией этой другой компании.

Филиалы . В качестве альтернативы (например, поскольку законы о компаниях государства-члена ЕС раскрывают большое разнообразие возможных структур корпоративного управления), может быть предпочтительнее более компактное и менее обусловленное законом определение терминологии. Кроме того, понятие может быть распространено на «сестринские компании» и материнские компании:

Филиал означает, в отношении лица, любую компанию или другое юридическое лицо, независимо от того, является ли оно юридическим лицом, которое прямо или косвенно контролирует, контролируется этим лицом или находится под совместным контролем с ним.Для этой цели считается, что лицо контролирует компанию или организацию, если оно (а) прямо или косвенно владеет не менее 50 процентами капитала другой компании, или (б) при отсутствии такой доли владения , в значительной степени имеет право направлять или вызывать руководство и устанавливать политику такой компании или юридического лица.

В случае сомнений рекомендуется явно указать включение или исключение определенного объекта. Это нормально для соглашений M&A в отношении частных инвесторов или инвестиционных фондов, если они выступают в качестве 100-процентного держателя акций (т.е. поскольку на другие портфельные инвестиции может непреднамеренно повлиять широкое определение). Кроме того, 50-процентный порог может быть повышен, чтобы исключить те совместные предприятия и доли участия, в которых акционер-партнер имеет блокирующий голос (другими словами, где нет « control » с точки зрения стандартов бухгалтерского учета, таких как МСФО).

Обратите внимание, что в рамках контракта между сторонами договорное определение термина Дочерняя компания будет иметь преимущественную силу над определением, установленным законом.Другими словами: используя ту же терминологию, составитель контракта вполне может намереваться применить другую концепцию. Поэтому не пытайтесь исправить юриста другой стороны в построении концепции, которая также может быть определена по-другому в соответствии с применимым законодательством (если вы не хотите установить другой стандарт в рамках договорных обязательств). Ключевой вопрос, как правило, заключается в том, может ли более низкий уровень « контроля » над бизнесом другой стороны позволить этому бизнесу извлекать выгоду из соглашения или, наоборот, подпадают ли « неконтролируемые » собственные организации в структуре группы стороны контрактным ограничениям. ).

Что такое аффилированное бизнес-соглашение (ABA)

ABA — это способ для брокеров и / или агентов по недвижимости законно получать долю прибыли от ипотечного финансирования и / или страхования титула при покупке недвижимости.

В соответствии с федеральными руководящими принципами RESPA (Закон об урегулировании и процедурах недвижимого имущества) брокер по недвижимости и / или агенты, участвующие в ABA, должны попросить вас подписать раскрытие , в котором они уведомят вас о том, что они имеют финансовую заинтересованность в аффилированной компании. И запросите ваше разрешение на заказ страхования титула от вашего имени.

В штате Пенсильвания потребитель не обязан ни подписывать раскрытие информации, ни использовать страховую компанию или ипотечную компанию, которую направляет специалист по недвижимости. Если кто-то заставляет вас использовать конкретную аффилированную компанию, это, вероятно, должно поднять красный флаг.

Осторожная пара

Мне позвонил парень, который нашел нас в Интернете. Он сказал мне, что он и его невеста покупали дом и использовали агента по недвижимости, который был другом его родителей.Он сказал, что, когда они пошли подписывать договор купли-продажи, они почувствовали, как будто их засыпают документами, которые нужно подписать, которые не имеют ничего общего с их предложением. Один из документов давал бы агенту по недвижимости разрешение заказать кредитору обязательную страховку титула в его собственной компании.

Не зная, какое отношение этот документ имел к размещению предложения, молодая пара сказала агенту, что им неудобно подписывать документ. Далее агент объяснил, что им потребуется страхование титула, чтобы купить дом, и он может позаботиться об этом за них со своей компанией.Он также предположил, что независимо от того, где они приобрели страховку титула, стоимость будет одинаковой, поскольку страховые взносы регистрируются в государстве. Они сочли раскрытие информации несколько запутанным, особенно когда дело дошло до отношений агента с титульной компанией, и решили осмотреться, прежде чем согласиться подписать.

Это оказался мудрый выбор.

В чем дело?

Найдя наш веб-сайт и воспользовавшись нашим онлайн-калькулятором страхования титула, покупатели быстро поняли, что, хотя их агент был прав в том, что размер страхового взноса был одинаковым, существует список различных сборов, которые агент и / или его внутреннее право собственности Компания утверждала, что добавили более 800 долларов к их заключительным затратам .Когда они оспорили своего агента по поводу гонораров, им сказали, что «конечно, вы можете использовать любую компанию, какую захотите, но если вы не воспользуетесь услугами нашей компании, нет гарантии, что вы будете готовы к расчету вовремя». Если вам интересно, почти все, что агент сказал им до этого момента относительно их титульного страхования, нарушает RESPA.

Я имел удовольствие поговорить с этим конкретным покупателем пять раз, отвечая на его вопросы и опровергая всю неточную информацию, которую он получил от своего агента, и готовил его к возражениям, которые он получит от агента для осуществления своего законного права на выбрать собственное название / компанию по предоставлению расчетных услуг.В том пятом случае он попросил нас обработать его расчет и предоставить страховку титула для их транзакции. Он был в восторге от всех комиссий, от которых мы отказываемся, и еще более счастлив, что мы смогли координировать всю транзакцию, избавив его от необходимости платить компании своего агента дополнительную комиссию за брокерские услуги в размере 395 долларов.

Последнее, о чем он спросил меня, было, , «не является ли это раскрытием того факта, что наш агент так настаивал на том, чтобы мы подписали стандарт в отрасли, и было ли это вообще законным?»

Как узнать, является ли ABA законным

Согласно RESPA, если участники ABA не устанавливают отношения в соответствии с руководящими принципами, или если раскрытие информации, которое вас просят подписать, не соответствует руководящим принципам, это считается «фиктивным» бизнесом. создание договоренностей с целью выплаты незаконных откатов или комиссионных вознаграждений.

Вот ссылка на раскрытие информации ABA, одобренное RESPA. Любое изменение раскрытия информации является нарушением директив RESPA.

Соответствие нормативным требованиям

Чтобы раскрытие информации соответствовало требованиям, необходимо:

• Определить отношения между сторонами
• Точно указать, какие стороны участвуют в отношениях (агент и / или брокер)
• Точно укажите, какой процент владения они имеют в ABA
• Объясните, что вы имеете право делать покупки для этих услуг и не обязаны нанимать компанию, которую вам рекомендуют

Раскрытие информации НЕ должно содержать никаких формулировок, которые заставили бы потребителя поверить, что:

• Сборы, взимаемые сторонами, участвующими в ABA, являются стандартными или конкурентоспособными по сравнению с другими поставщиками титульного страхования в отрасли
• Что они могут или не смогут получить эти услуги по более низкой цене, делая покупки у других поставщиков расчетных услуг

Если раскрытие информации ABA не соответствует руководящим принципам RESPA, потребители могут иметь право на компенсацию ущерба.Вы можете связаться с CFPB (Бюро финансовой защиты потребителей) через их веб-сайт для получения дополнительных разъяснений.

Промышленность Реакция

В 2014 году ведущий юрисконсульт PAR (Ассоциация риэлторов Пенсильвании) предупредил своих членов о наказаниях, связанных с нарушением RESPA, и далее предположил, что многие из их членов, которые участвовали в ABA, не использовали надлежащие раскрытия информации, требуется в соответствии с руководящими принципами RESPA. В недавней публикации журнала «Just Listed» тот же поверенный PAR в статье, озаглавленной: Предварительный выбор титульной компании: не в интересах риэлторов , заявил следующее. «RESPA запрещает кому-либо платить или получать деньги за направление кого-либо к поставщику расчетных услуг; например, ипотечный брокер или титульная компания ». Прочтите статью полностью.

Нарушения дорого обходятся

Примерно два или три года назад было очень мало правоприменения для тех, кто нарушал RESPA, пока CFPB не взял на себя ответственность за исполнение в 2010 году в рамках Закона Додда-Франка о реформе Уолл-Стрит. Став «сторожевым псом» отрасли, CFPB наложил штрафы на десятки миллионов долларов и штрафы против агентов по недвижимости, брокеров, кредиторов, строителей нового жилья и титульных компаний, которые, как они обнаружили, нарушают RESPA и ограничения. выбор потребителя.

К счастью для вас, не каждый брокер по недвижимости и / или агент, предлагающий конкретную компанию или кредитора, предоставляющую услуги по правовым титулам / расчетам, участвует в ABA или получает компенсацию, когда вы пользуетесь услугами рекомендованного ими поставщика услуг. Например, профессионалы в сфере недвижимости, которые предлагают наши услуги своим клиентам, делают это потому, что ALT — это независимая компания, предоставляющая услуги по страхованию прав собственности и расчетам, которая обеспечивает отличное обслуживание клиентов и экономит своим клиентам сотни долларов на «мусорных сборах» за столом расчетов.

По нашему мнению, все, что делают ABA, ограничивает выбор потребителя и увеличивает стоимость покупки дома. Итак, теперь, когда вы в следующий раз столкнетесь с такой ситуацией, надеюсь, мы предоставили вам достаточно информации, чтобы принять обоснованное решение, прежде чем соглашаться на что-либо.

Содержание отдельных спасательных шлюпок на плаву — Закон

SGR

Итак, мы создадим новую дочернюю компанию, чтобы изолировать риски, связанные с новым предприятием. Если новое предприятие потерпит неудачу, это не скажется на нашем основном бизнесе.”

Вот что не так в этом обычном деловом настроении. Когда ответственность связанных лиц засасывает владельцев и аффилированных лиц, это очень плохой день для всех. Арестовать ваши активы за собственные долги было бы достаточно плохо. Арест ваших активов и продажа их за долги компании, которой вы владеете или с которой вы связаны, вдвойне плохо, если вы и ваша компания не несут вины по основному обязательству.

Для истца возможность арестовать и продать активы владельцев и аффилированных лиц должника по судебному решению может представлять собой разницу между нахождением горшка с золотом, а не пустой жестяной чаши в конце судебной радуги.Таким образом, вместо того, чтобы кредитор по судебному решению мог арестовать только активы своего должника, кредитор по судебному решению может также иметь возможность арестовать активы владельцев и аффилированных лиц своего должника. Юридический термин для этого легального захвата активов — «пробить корпоративную завесу». В то время как концепция «проникающего» первоначально применялась к корпорациям, сегодня эта концепция применяется к другим формам хозяйственных обществ, включая компании с ограниченной ответственностью.

С точки зрения кредитора несуществующего должника наложение ареста на активы связанных лиц — это настоящее благо.С точки зрения владельца этих активов такой захват может обернуться катастрофой.

Что такое спасательные шлюпки

Организации часто создаются для ограничения и отделения активов и обязательств одного проекта или направления бизнеса от активов и обязательств другого. Если одна компания потерпит неудачу, другая продолжит бизнес. По аналогии, если одна шлюпка тонет, остальные остаются на плаву. Хотя создание и поддержание отдельных организаций требует времени, денег и усилий, это позволяет бизнесу использовать возможности, ради которых компания предпочитает не подвергать риску все свои активы.

Итак, потратив время, деньги и усилия на создание отдельных юридических лиц, мы ожидаем, что эти отдельные юридические лица будут признаны судами как «отдельные». Таким образом, мы шокированы, когда активы владельцев и аффилированных лиц должника иногда втягиваются в вихрь ответственности так называемой «отдельной» связанной организации, которая не имеет активов, достаточных для вынесения судебного решения против нее. «Список оправданий для проникновения в корпоративную завесу длинен, неточен до неопределенности и мало чем обнадеживает инвесторов и других участников корпоративного предприятия, заинтересованных в достоверной информации о том, какие ограничения накладываются на круг акционеров». личная ответственность за корпоративные действия.»(« Три оправдания для преодоления корпоративной вуали », Форум Гарвардской школы права по корпоративному управлению и финансовому регулированию, https://corpgov.law.harvard.edu/2014/03/27/the-threejustifications-for-piercing- корпоративная вуаль). Вместо того, чтобы пытаться объяснить юридические нюансы этих оправданий, эта статья предоставляет простые превентивные методы ведения бизнеса, которые помогут опровергнуть эти оправдания и сохранить разделенность.

Кредиторы и поручители тоже должны быть внимательны.В ссудных документах часто отсутствуют ковенанты, требующие от заемщика сохранения корпоративной обособленности, что создает излишнюю угрозу окупаемости, поскольку активы заемщика подлежат взысканию в счет погашения обязательств собственника или аффилированного лица заемщика.

ПОВЫШЕНИЕ ИЗОЛЯЦИИ СОЗДАНИЕ ГРАНИЦ

Шесть простых шагов, которые необходимо предпринять — пять со стороны организаций и один со стороны кредиторов и поручителей — для увеличения изоляции ответственности между связанными организациями и, таким образом, уменьшения вероятности вторичной аффилированной ответственности.

1. Расскажите, кто вы на самом деле. Будьте искренними. Используйте полное юридическое название своей организации, где все могут его видеть: в контрактах и ​​юридических документах, чтобы быть уверенным, но также на вашем веб-сайте, блоке подписи электронной почты, визитных карточках, счетах-фактурах, заказах на закупку, формах, квитанциях и уведомлениях об авторских правах. В настоящее время в маркетинговых целях популярна практика использования товарного знака или фирменного наименования вместо названия юридического лица для повышения узнаваемости бренда и создания имиджа коллективного размаха и авторитета.Вы можете использовать товарный знак и торговое наименование для этих целей, но не исключая свое юридическое имя. Если вы активно идентифицируете себя как Really-Happy Enterprises, Inc. с товарным знаком Really-Happy, вероятность того, что вы будете привлечены к ответственности по судебным решениям против аффилированной компании, также использующей этот товарный знак, будет значительно ниже, чем если бы вы использовали только товарный знак. Термины «Inc.», «Corp.», «LLC» и аналогичные обозначения являются вашими друзьями. Они четко идентифицируют вас как юридическое лицо, несущее ответственность за свои собственные обязательства, а не за обязательства других лиц.Чтобы повысить узнаваемость бренда и проявить щедрость без ущерба для изоляции ответственности юридических лиц, вы можете использовать что-то похожее на «Вице-президент Really-Happy Enterprises, Inc., подразделение группы компаний Really-Happy». На веб-сайте под вкладкой, такой как «Кто мы» или «О нас», вы можете указать что-то вроде:
Группа компаний Really-Happy состоит из компаний, основанных на ценностях и стандартах счастья, совершенства и качественный. Эти компании включают:
● Really-Happy Enterprises, Inc.
● R-H Marketing, LLC
● Glücklich, GmbH

Такое описание идентифицирует группу, а не юридическое лицо, как группу компаний, и идентифицирует компании, составляющие группу. Для нескольких компаний, использующих один и тот же товарный знак, используйте письменное лицензионное соглашение на товарный знак. Это несущественно с точки зрения интеллектуальной собственности, но обеспечивает дополнительную изоляцию связанных сторон. Кроме того, если лицензиар является операционной компанией, лицензионное соглашение должно разрешать каждому лицензиату продолжать использовать товарный знак, даже если лицензиар становится неплатежеспособным.

2. Не позволяйте другим выдавать себя за вас. Убедитесь, что связанные предприятия — особенно те, которые используют тот же товарный знак или торговое название, что и вы, — раскрыли, кто они на самом деле, используя свое полное название организации. Вы не только хотите позиционировать себя как отдельную сущность, но и не допустить, чтобы кто-либо перепутал другую компанию с вашей. «Really-Happy Enterprises, Inc.» и «R-H Marketing, LLC» с меньшей вероятностью будут нести ответственность по обязательствам друг друга, если оба будут постоянно использовать свои полные имена.Если вы разрешаете связанной компании попирать имидж вашей компании, то вам следует ожидать, что кредиторы компании могут позже лишить ее активов.

3. Оплатить начальный капитал. Действительно. При создании компания должна быть адекватно капитализирована для предполагаемых потребностей бизнеса. (Иногда это же правило также применяется к расширению или существенному изменению объема бизнеса.) Итак, не выбирайте автоматически номинальную сумму для начального капитала.Кроме того, слишком часто указанная сумма фактически не выплачивается. Иногда сумма вносится в финансовые записи как дебиторская задолженность владельцев или вообще не указывается. Итак, проверьте это. Это должно быть отражено в балансе. Если первоначальный капитал еще не был оплачен, оплатите его сейчас. Даже если образованная компания используется исключительно в качестве неработающей или холдинговой организации, компания должна иметь банковский счет с внесенным на него первоначальным капиталом. Неуплата первоначального капитала может привести к тому, что собственник будет нести личную ответственность за вынесение судебных решений в отношении организации только по этой причине.

4. Наденьте правильный головной убор. Если вы носите несколько головных уборов, например, служите офицером в нескольких связанных организациях, то обязательно наденьте подходящую шляпу в нужное время. Если вы ведете переговоры о сделке с Really-Happy Enterprises, Inc., то раздайте свою визитную карточку, идентифицирующую вас как сотрудника этой компании. Когда вы подписываете письмо для этих переговоров, подпишите как должностное лицо этой компании, а не какой-либо другой компании или вообще никакой компании. Если вы путаете компании, сотрудником которых вы являетесь, при ведении переговоров о сделке, вы должны ожидать, что противная сторона позже заявит, что она тоже была сбита с толку.Таким образом, если сделка не состоится и противная сторона подаст в суд, эта сторона может попытаться захватить активы всех связанных компаний. Если вы подписываете документ без указания конкретной компании, вы должны ожидать, что оппозиция заявит, что вы подписываете от имени всех связанных компаний. Точно так же не подписывайтесь как «Вице-президент Really-Happy Group of Companies», потому что титул «Вице-президент» неправильно подразумевает юридическое лицо, на которое может быть подан иск. «Группа компаний Really-Happy» не является таким юридическим лицом.Таким образом, в целях сдерживания ответственности вы не должны подразумевать, что такое юридическое лицо существует.

5. Вести отдельные финансы. Не используйте общие банковские счета между организациями. У каждого юридического лица должен быть хотя бы один банковский счет, и ни одно юридическое лицо не должно делить счет с каким-либо другим юридическим лицом. Если ваш бухгалтер возражает против того, что отдельный счет для каждой организации слишком усложняет задачу, отклоните возражение. Любые общие услуги дочерних компаний, такие как бухгалтерский учет, управление персоналом и т. Д., Должны быть предметом письменного соглашения об услугах, которое предусматривает распределение.Создайте отдельную финансовую отчетность для каждой связанной организации. Все коммерческие бухгалтерские программы для предприятий сегодня позволяют вести отдельные бухгалтерские записи для отдельных компаний. Воспользуйтесь преимуществами этого программного обеспечения и наймите компетентного бухгалтера, чтобы отделить их друг от друга. Межфирменные займы должны документироваться на счетах внутрифирменных займов и в векселях. Принимать и хранить для подтверждения в течение семи-десяти лет исследования или анализ распределения для справедливого распределения определенных затрат между связанными организациями.Например, затраты на бухгалтерский персонал могут быть распределены на основе количества бухгалтерских операций различных компаний, для которых персонал предоставляет услуги. Исследования распределения не должны быть сложными или обширными, они должны быть разумными и справедливыми. Они неоценимы при опровержении иска об ответственности связанных лиц. Если вы без разбора смешиваете деньги между связанными компаниями, вы должны ожидать, что ответственность будет без разбора налагаться на компании. Хорошие заборы — не только хорошие соседи, они уберегут соседский хлам от попадания в ваш двор.

6. Для кредиторов и поручителей оценивают разделенность , а требуют договорных обязательств. При отсутствии оценки обособленности перед сделкой вы можете позже обнаружить, что предоставили ссуду компании (или гарантировали ссуду компании), которая из-за собственной небрежности — и, как следствие, действия закона — молчаливо приняла на себя связанную организацию. обязательства сверх тех, которые указаны в его собственных финансовых отчетах. Кроме того, ссудные документы и гарантии должны содержать адекватные условия обособленности и практики для сохранения обособленности, чтобы помочь защитить от возможности ответственности связанных лиц, отрицательно влияющей на способность заемщика погашать задолженность.

Заключение

Приняв рекомендованные выше методы ведения бизнеса, вы можете облегчить и укрепить законную цель создания отдельных юридических лиц для ограничения финансового риска. Эти методы служат для того, чтобы поддерживать обособленность, посылать четкие сигналы о разделении потенциальным захватчикам активов и предотвращать катастрофический провал одного бизнеса, который приведет к потере владельцев и аффилированных лиц этого бизнеса.

Билл Мэйкок — партнер судебной практики SGR.Он представлял клиентов в судебных спорах, касающихся антимонопольного законодательства, энергетики, телекоммуникаций, интеллектуальной собственности, судебных споров по налогу на имущество и других деловых споров. [email protected].

Часто задаваемые вопросы Часто задаваемые вопросы Правовое регулирование соответствия FATCA

Статус PFFI для модели отчетности 2 FFI

Отчетность модели 2 ИФИ регистрируются для получения GIIN, предоставляют разрешение лицам, указанным в Части 1, Строка 11 регистрации FATCA, на получение информации, связанной с регистрацией FATCA, и подтверждают, что они будут соблюдать условия Соглашения с ИФИ в в соответствии с соглашением FFI, измененным любым применимым межгосударственным соглашением по модели 2.

Невзирая на положения вышеупомянутого параграфа, ИФИ, представляющие отчетность по Модели 2, действующие за пределами юрисдикций МПС по Модели 1 или 2, соглашаются с условиями Соглашения ИФИ для таких филиалов, если только филиалы не рассматриваются как филиалы с ограниченной ответственностью или не являются филиалами в США, которые рассматриваются как США. человек. Кроме того, ИФИ, составляющие отчетность по Модели 2, запрашивающие продление Соглашения QI, WP или WT, заключают обновленные Соглашения Model QI, WP или WT, в зависимости от обстоятельств.

Статус RDCFFI для модели отчетности 1 FFI

Отчетность по модели 1 ИФИ не заключают соглашения с ИФИ через процесс регистрации FATCA.Отчетность по Модели 1 ИФИ регистрируются, чтобы получить GIIN и предоставить разрешение лицам, указанным в Строке 11 Части 1 Регистрации FATCA, на получение информации, связанной с регистрацией FATCA. Невзирая на предыдущее предложение, ИФИ, составляющие отчетность по Модели 1, действующие за пределами юрисдикций МПС по Модели 1 или 2, соглашаются с условиями Соглашения с ИФИ для таких филиалов, если только филиалы не рассматриваются как филиалы с ограниченной ответственностью. Кроме того, отчетные модели 1FFI, запрашивающие продление Соглашения QI, WP или WT, заключают такие обновленные Соглашения Model QI, WP или WT, в зависимости от обстоятельств.

Статус RDCFFI для ИФИ (кроме ИФИ по модели отчетности 1)

ИФИ, которое регистрируется в качестве RDCFFI, кроме ИФИ модели отчетности 1, соглашается с тем, что оно соответствует требованиям, которые должны рассматриваться как RDCFFI в соответствии с соответствующими положениями Казначейства, или соглашается, что оно соответствует требованиям, чтобы считаться RDCFFI в соответствии с с применимым IGA модели 2.

Статус спонсирующей организации

Организация, которая регистрируется в качестве спонсирующей организации, соглашается с тем, что она будет выполнять обязанности по комплексной проверке, отчетности и удержанию одного или нескольких спонсируемых FFI или спонсируемых NFFE с прямой отчетностью.

Limited FFI или статус филиала с ограниченной ответственностью

ИФИ, которое регистрируется в качестве ИФИ с ограниченной ответственностью, подтверждает, что оно будет соблюдать условия, применимые к ИФИ с ограниченной ответственностью. Филиал PFFI, который регистрируется как Limited Branch, подтверждает, что он будет соблюдать условия, применимые к Limited Branch. Номера GIIN не будут выдаваться ИФИ с ограниченной ответственностью или Филиалу с ограниченной ответственностью.

Продление QI / WP / WT

ИФИ, включая иностранное отделение USFI, запрашивающее продление Соглашения QI, соглашается соблюдать соответствующие условия обновленного Типового Соглашения QI в отношении своих филиалов, которые определены как действующие как QI.Обязательства по обновленному Типовому соглашению QI дополняют любые обязательства, наложенные на FFI, которые должны рассматриваться как PFFI, FFI, подотчетный по Модели 2, RDCFFI или FFI с отчетной моделью 1.

ИФИ, которое подает заявку на продление своего соглашения WP или WT, соглашается соблюдать соответствующие условия обновленного Типового соглашения WP или WT. Обязательства по обновленному Типовому WP или Соглашению WT дополняют любые обязательства, наложенные на FFI, которые должны рассматриваться как PFFI, FFI, подающая отчетность по Модели 2, RDCFFI или FFI с отчетной моделью 1.Кроме того, QI, WP или WT также удостоверяют, что у них есть и реализованы письменные политики, процедуры и процессы для документирования, удержания, отчетности и депонирования налога в отношении своих обязанностей по удержанию налогов в соответствии с главами 3 и 61 в соответствии с его QI, WP или Соглашение WT.

USFI рассматривается как Lead FI

USFI, которое является частью EAG и регистрирует свои FI-члены, соглашается управлять онлайн-счетом FATCA для каждого такого члена FI.

Прямая отчетность NFFE

НФИО с прямой отчетностью соглашается соблюдать условия и обязательства, описанные в разделе «Казначейство».Рег. § 1.1472-1 (c) (3).

.