Нарушение конкуренции по 223 фз: Что такое ограничение конкуренции по 223-ФЗ

Статьи в этой брошюре подготовлены DENTONS офисы в различных странах СНГ, а также наш партнер K&P ООО «Юридическая фирма» (Армения).

В брошюре содержится информация о следующих юрисдикции:

• Россия
• Казахстан
• Украина
• Беларусь
• Азербайджан
• Армения
• Узбекистан

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

Виды «тендер»

Слово «тендер», вошедшее в устную языке, означает объявление торгов (торги) (в форме аукциона или конкурс (конкурс), в котором компания или индивидуальное соответствие критериям, установленным потенциальным клиентом и предложение лучших условий для исполнения контракта, предмет торгов получает право заключать/исполнять такой контракт.

Законодательство Российской Федерации выделяет несколько видов призывов к ставки:

• Частный, проводится в соответствии с требования гражданского законодательства.
• Звонки, удерживаемые так называемыми «определенными виды юридических лиц», что означает государственные корпорации и компании, естественные монополии, бюджетные учреждения и т. д. Такие объявления о торгах регулируются Федеральным законом № 223-ФЗ о Приобретение товаров, работ и услуг отдельными видами юридических Организации от 18 июля 2011 г., в которых перечислены критерии для вызовов для ставок, к которым он применяется.
• Вызовы удерживаются для удовлетворения состояния и муниципальные нужды. Они регулируются Федеральным законом № 44-ФЗ о Контрактная система закупок товаров, работ и услуг для Государственные и муниципальные нужды от 5 апреля 2013 г.

Антимонопольное регулирование проведения торгов является центральным вопросом в как в государственном, так и в частном секторах. Глава 4 Федерального закона от № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. «Закон о конкуренции») определяет основные правила антимонопольное регулирование проведения торгов, применимое ко всем видам вызовов, упомянутых выше (а также содержит специальные правила, регулирующие определенные типы вызовов).

Антимонопольные требования к проведению торгов

Статьей 17 Закона о конкуренции установлены запреты на определенные действия, которые могут привести к предотвращению, ограничению или устранение конкуренции при проведении торгов, а именно:

1. Координация деятельности участников торгов организаторами торгов, запросов котировок или запросы предложений (далее «Звонки») или клиенты.
2. Создание льготных условий участие одного или нескольких участников торгов в конкурсах, в том числе через доступ к информации.
3. Нарушение порядка определение победителя или победителей конкурса.
4. Участие в призывах организаторы или клиенты и/или сотрудники организаторов или сотрудники клиентов.

В отношении отдельных видов Звонки: например, договоры органов власти РФ Федерации или ее субъектов, органов местного самоуправления и государственных внебюджетные фонды с финансовыми организациями могут быть заключены только по результатам публичных звонков.

На практике одно из наиболее частых нарушений антимонопольного законодательства в отношении торгов является сговором участников торгов или участников тендера и организатора, для достижения конкретного результата Звонки. Такой сговор считается картелем, антиконкурентным соглашение между хозяйствующими субъектами (статья 11 Конкурса закона), строго запрещены российским законодательством.

Практика участников торгов

Как правило, участники торгов заключают картельные соглашения до начало звонков. Существует несколько давних форм таких соглашений:

1. Несколько нечестных участников торгов намеренно уменьшить («сбить», «таранят») цену на коллах до тех пор, пока она не станет неразумным с экономической точки зрения, что лишает добросовестного добросовестный участник торгов, представляющий экономический интерес в торгах. Несколько секунд до окончания призыва последнего участника картеля, который до этого момента не сделал ставку, предлагает цену, которая чуть ниже цены, предлагаемой добросовестной компанией. При определении победителя выясняется, что компании что «сбитая» цена не соответствует некоторым обязательные критерии Призыва, например, они не имеют необходимые разрешительные документы. В итоге заключается договор с недобросовестный участник тендера, подавший заявку в последние секунды. Известным примером использования такой схемы является случай количество строительных компаний, принадлежащих братьям, которые использовали его чтобы одна из их компаний выиграла конкурс ¹ . Дело рассматривала Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (ФАС) на основании жалобы добросовестного верный тендер.
2. Нечестные субъекты регистрируются для участия в торгах вызов; однако только одна компания фактически подает заявку (одна на весь колл или разные для каждого конкретного лота). В этом способ понуждения клиента к заключению договора на условиях одной ставки. Один из самых ярких случаев использования такой схемы был расследован картель фармацевтических компаний в 2010-2012 гг. В картеле участвовало семнадцать субъектов, и они были участниками торгов в большом количестве тендеров, в которых участники сговора выиграл в ходы ² . Дело расследовала ФАС поручение Правительства РФ совместно с Генеральным Прокуратура РФ.

Антиконкурентное соглашение не обязательно должно быть стабильным или постоянный; один участник тендера может принуждать других отказаться от определенного звонка путем подкупа ³ . Там также случаи угроз и насилия со стороны недобросовестного участника тендера против потенциального конкурента.

Практика организатора торгов

Практика организатора торгов, оператора электронных торгов площадка, тендерная или аукционная комиссия (Организатор вызова») часто занимается антиконкурентной практикой по соглашению с торгами компании: Конкурс проводится в расчете на то, что конкретный тендер победит.

Ниже приведены возможные действия организатора вызовов, которые признаны нарушениями антимонопольного законодательства:

1. Установка несправедливого, ненужного или дискриминационные критерии участия в торгах или условия Звонки. Такие условия могут включать интеграцию несвязанных лотов в единичный лот, устанавливающий требование наличия документов или оборудования не относящийся к предмету договора и др. Например, Правительство Ставропольского края при проведении открытого конкурса тендер среди предприятий автомобильной промышленности установил критерий оценки на уровне 7 баллов для предприятий, владеющих своим производственно-техническим объекты, и 0 баллов для тех, кто арендует их. Такой критерий признан недействительным (поскольку право собственности на объекты не влияют на качество предоставляемых услуг) и дискриминируют малый и средний бизнес ⁴ . Дело было рассмотрено по жалобе автомобильного бизнеса.
2. Организатор звонков предотвращает участие в Звонках. Например, он не публикуется. информацию о дате и времени Вызовов, не предоставляет адрес электронной площадки для торгов и т. д. ⁵ .
3. Организатор звонков нарушает порядок определения победителя: принимает тендер, не отвечающих установленным критериям, выбирает участника торгов, не сделать лучшее предложение и т. д. ⁶ .

При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства в Вызовах (и при вынесении решений) ФАС может использовать широкий спектр доказательства правонарушения. Сюда входят:

• Свидетельские показания, протоколы и записи, подтверждающие факт картельного сговора или иного нарушение антимонопольного законодательства.
• Характеристики участников торгов (у них есть признаки того, что они являются «фирмами-пустышками», работают из один адрес электронной почты, зарегистрированы в одном здании, и т. д.).
• Фактическая информация о проведение звонков и практики Организатора звонков (для пример, отсутствие данных на электронной площадке для торгов во время Звонков, подтвержденных нотариально заверенным скриншотом).
• Информация о деятельности участники тендера (например, участник тендера фактически не в состоянии нести контракт не был заключен на момент подачи заявки).
• Косвенные выводы (умозаключения). Например, вывод о том, что абсолютно координация участников тендера невозможна без предварительного сговор.

Обжалование действий Организатора конкурса

ФАС может признать «антиконкурентные» нарушения в Звонки в ходе собственных проверок соблюдения антимонопольного законодательства законодательством (в том числе по поручению Российской Федерации Правительство в пределах своих полномочий или на основании информация, полученная о нарушениях ⁷ ) или в ходе рассмотрение жалоб на действия Призыва Организаторы. Такие жалобы могут быть поданы участниками торгов или третьими лицами. лица, чьи права и законные интересы могут быть нарушены нарушение порядка проведения Обзвонов (жалоба порядок установлен статьей 18.1 Закона о конкуренции).

Ниже приведены некоторые из наиболее часто встречающихся основания для жалоб на действия Call Организаторы:

• Несправедливые критерии торгов.
• Несправедливые условия торгов, для например, объединение несвязанных между собой тем Вызова в одну много.

Жалобы должны быть поданы в ФАС в течение десяти дней с подведение итогов Конкурса (или публикации Конкурса результатов в Интернете, если такая публикация требуется). Время период может варьироваться в зависимости от результата или характера Заявки. Вместе с подачей Жалобы результаты Конкурса могут быть оспорено в суде.

ФАС обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней с момента получения жалобы. Однажды Жалоба получена ФАС обязана уведомить Организатора звонка что жалоба была получена, и приостановить Звонки до тех пор, пока жалоба рассмотрена по существу. Организатор звонков и участники торгов могут направить в антимонопольный орган возражение или приложение к жалобе и участие в рассмотрении жалобы. Организатор вызова также не может вступать в договора с участником торгов до вынесения ФАС решения о претензии, в противном случае договор будет считаться недействительным.

Апеллянт может отказаться от своей жалобы (без права подать жалобу еще раз). Решение или приказ ФАС комиссия может быть обжалована в суд в течение трех месяцев со дня решения или издания приказа.

Если при рассмотрении жалобы некоторые из доводов изложенные в жалобе, подтверждаются, а некоторые нет, жалоба признана действительной ⁸ . Если аргументы изложены в жалобе не подтверждаются, но комиссия ФАС установлено, что имели место и другие нарушения, не являющиеся предмета жалобы, Жалоба признается недействительной, но об обнаруженном нарушении указывается в постановлении и, при необходимости, издан соответствующий приказ ⁹ .

Последствия установления нарушений антимонопольного законодательства

Предписания ФАС об устранении нарушений антимонопольного законодательства могут включать требования о продлении конкурса после того, как критерии участия изменены условия или иные нарушения устранены, приказы строго контролировать процедуру торгов (включая документирование всех действий участника) и др.

Нарушение требований антимонопольного законодательства является основание для признания судом Заявки и сделок недействительными заключенному на основании Обращения, в том числе дополнительно к иску антимонопольный орган.

Возможно привлечение к административной ответственности нарушителей, прежде всего в соответствии со статьей 14.32 (Заключение антиконкурентного соглашение, принятие антиконкурентных согласованных действий, координация экономической деятельности) Кодекса Российской Федерации от 30.12.2001 № 195-ФЗ об административных правонарушениях.

Наконец, если антиконкурентные действия привели к крупный (более 10 000 000 рублей или около 17 185 долларов США) ущерб лицам, организациям или государству либо привели к получение крупной суммы дохода (более 50 000 000 руб. или ок. 859 долларов США,550), уголовное преследование отдельных возможно нарушителей. В данном случае прежде всего Статья 178 (Предотвращение, ограничение или устранение конкуренции) Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ применять. Штрафы по основной части этой статьи достигают штраф в размере 500 000 рублей (около 8 595 долларов США) или сумма, равная доход от двух лет, принудительные работы или лишение свободы на срок до трех лет. лет с возможным лишением возможности занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Наличие при отягчающих обстоятельствах может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок до семи лет. лишение свободы.

Чтобы прочитать эту брошюру полностью, нажмите здесь.

Примечания

1. Дело № 05-10-07/2011 (постановление Управления ФАС по Оренбургу от 02.09.2011)

2. Дело № 1 11/158-10 (решение Комиссии ФАС от 06.07.2011) и другие. Например, дело №1 11/194-11 (решение Комиссии ФАС от 02.12.2011): 1 участник торгов дал другому участнику торгов деньги за неучастие в Звонки. Дело рассматривалось при признании подкупленного нежнее.

4. Дело №67 (решение УФАС по Ставропольский край от 20.07.2011)

5. Например, дело №132-/2014 (постановление ФАС Отделение России по Краснодару от 06.11.2014): клиент не публиковал информацию о Конкурсах на электронном тендерная площадка. Дело было рассмотрено по жалобе потенциальный участник тендера.

6. Например, дело № 60 (постановление ФАС России ведомства по г. Новосибирску от 18 декабря 2013 г.): тендер Комиссия присудила победителю тендера максимальное количество баллов по критерию, которому он фактически не соответствовал. Дело рассматривалось далее как необоснованное применение и.о. прокурор.

7. Например, на запрос сенатора Руслана Гаттарова, ФАС провела проверку аукциона Минздрава на развивать инфраструктуру Единой государственной медицинской информации Система (официальный сайт ФАС: http://www.fas.gov.ru/fas-inpress/fas-in-press_36824.html)

8. Письмо ФАС России № АЦ/16109/14 от 23 апреля 2014 г. о направлении разъяснений о принятии решений антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалоб на нарушение порядка обязательного Звонки в соответствии с законодательством Российской Федерации и Порядок заключения договоров в порядке Статья 18. 1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г.

9. Там же.

Содержание этой статьи предназначено для предоставления общего руководство по теме. Следует обратиться за консультацией к специалисту о ваших конкретных обстоятельствах.

Когда приоритет вне закона |

Иностранным производителям следует иметь в виду, что если российские контрагенты заявляют приоритет товаров российского производства, то при определенных обстоятельствах это может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства и дает возможность подать заявление в антимонопольный орган. Отечественным предпринимателям важно неукоснительно соблюдать условия приоритетной уступки, иначе риск получить штраф от Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации и ее территориальных органов достаточно высок.

Предпочтения допустимы

Еще пару лет назад было совершенно непонятно, как воплотить в жизнь лозунг «покупай российские товары». Крупные компании неохотно применяли его на практике, а законодательство отставало от политических тенденций. Сейчас же, наоборот, широко распространены ситуации, когда иностранные производители сталкиваются с разного рода дискриминацией на российском рынке.

Рассмотрим принципиальный случай, когда уступка приоритета товарам российского производства может свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, а именно о нарушении статьи 17 Закона о защите конкуренции ¹ .

Пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на создание льготных условий участия для участника или нескольких участников конкурса или иных закупочных процедур.

Исключения из этого ограничения могут быть установлены федеральным законом, и в настоящее время уже введены в действие нормативные акты, определяющие допустимость преференций отечественным производителям.

Закупочные процедуры регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках ² и Закон о контрактной системе ³ . В зависимости от нормативных актов, регулирующих закупки, условия предоставления преференций товарам российского производства и допустимость преференций в целом различаются.

1. Закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации

В практике компаний, которые считают важным повышение эффективности и результативности закупок, обеспечение прозрачности, предотвращение коррупционных практик ведения бизнеса и других злоупотреблений, широко распространено заключение договоров через торги.

Статьи 447449.1 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируют общие принципы проведения торгов. Большинство деталей заключения договоров регламентируются организаторами торгов в закупочной политике и иной закупочной документации.

Распространенным заблуждением является тот факт, что если закупки компании не регулируются положениями Закона о закупках и Закона о контрактной системе, то организатор (заказчик) имеет право устанавливать любые условия процедуры закупки, в том числе уступку приоритета товарам российского производства.

Хотя закупки осуществляются с соблюдением норм Гражданского кодекса Российской Федерации, на них распространяются общие антимонопольные требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, что следует из буквального толкования указанной нормы.

Как указывалось выше, пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на создание льготных условий участия для участника или нескольких участников конкурса или иных закупочных процедур. Приоритет товаров российского производства может быть расценен как создание недопустимых льготных условий участия.

В 2014 году Правительство Российской Федерации попыталось принять оперативные меры по снижению зависимости экономики от импорта. Некоторым компаниям были направлены указания первого заместителя Председателя Правительства 4537-13 от 14.07.2014 и 7850-13 от 24.11.2014, содержащие информацию о том, что им следует отдавать предпочтение российским товарам и поставщикам.

В случае принятия заказчиком (организатором) решения о ссылке на эти акты в соответствии со статьями 447449. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации в порядке закупок, следует отметить, что они не признаются ни Федеральной антимонопольной службой, ни судами обоснованным основанием для предоставления предпочтения товарам российского производства, поскольку не рассматриваются как нормативные. действует и отражает частное мнение должностного лица, хотя он и занимает должность первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации.

Таким образом, если компания осуществляет закупки в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, то приоритет товаров российского производства нарушает общий запрет пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и, как следствие, может привести к наложению административных санкций.

2. Закупки в соответствии с Законом о контрактной системе

Закон о контрактной системе, в рамках которой осуществляются закупки для федеральных и муниципальных нужд, достаточно жестко регламентирует случаи предоставления преимущественного права на товары российского производства при заключении гражданско-правового договора от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации. или муниципального образования, а также бюджетные организации, государственные, муниципальные унитарные предприятия (статья 1 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны и безопасности страны, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских производителей Правительством Российской Федерации Российская Федерация может установить запрет на доступ товаров иностранного происхождения, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничение доступа к указанным товарам, работам, услугам в целях осуществления закупок.

Исходим из того, что уступка приоритета российским товарам в праве Контрактной системы соответствует международным актам, вступившим в силу для Российской Федерации с 22.08.2015 в связи со вступлением в силу Протокола о присоединении Российской Федерации к Всемирной торговой организации.

Предоставление национального режима при закупке товаров как иностранного, так и отечественного происхождения является основным принципом ВТО. Однако согласно подпункту «а» пункта 8 статьи III Генерального соглашения по тарифам и торговле национальный режим не применяется в случае закупки товаров для государственных нужд государственными органами (государственными, муниципальными заказчиками).

Приоритет товарам российского производства отдается не всем позициям, а точечно согласно Закону о Контрактной системе:

Полный запрет на доступ товаров иностранного происхождения, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами для нужд национальной обороны и безопасности ⁴ , выборочный номер товаров машиностроения ⁵ , товаров легкой промышленности ⁶ , программного обеспечения ⁷ ;

Ограничение доступа товаров иностранного происхождения, соответственно выполняемых работ, услуг, оказываемых иностранными лицами в отношении отдельных видов медицинских изделий ⁸ , лекарства ⁹ ;

Доступ товаров иностранного происхождения, соответственно выполненных работ, услуг, оказанных иностранными лицами на определенных условиях ¹⁰ .

Учитывая вышеизложенное, иностранным производителям и (или) продавцам следует тщательно оценить, соблюдает ли закупочная организация требования законодательства и обоснованы ли предпочтения.

3. Закупки в соответствии с Законом о закупках

До сентября 2016 года не существовало регулирующих норм, предоставляющих приоритет отечественным товарам в соответствии с Законом о закупках, действие которого распространяется на компании с частичным государственным участием.

Показательным является постановление Первого Арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016 по делу ? N 43-3959/2016 (вступила в силу, в кассационном порядке не обжаловалась), в котором предложенные заказчиком ОАО «Транснефть-Верхняя Волга» преимущества участникам закупки в том, что предлагаемые товары российского происхождения, расценены как нарушение антимонопольного законодательства.

С 1 января 2017 года заказчики должны предоставлять преимущества отечественным товарам ¹¹ согласно Закону о закупках, причем, в отличие от Закона о договорной системе, заказчики (организаторы) должны отдавать приоритет всем товарам российского происхождения, а не точечно . Впервые в истории регламент закупок по контрактной системе оказался не таким строгим, как для корпоративных закупок.

Компании, действующие в соответствии с Законом о закупках, должны указывать уступку приоритета отечественным товарам в политике закупок и в закупочной документации. В противном случае антимонопольный орган может наложить штраф в размере 3 000 рублей на должностное лицо организации и 10 000 рублей на юридическое лицо в соответствии с пунктом 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

И все же лозунг «покупай российские товары» не означает, что участие поставщика иностранных товаров бессмысленно из-за какого-то запрета. Приоритет товаров российского происхождения указывает на то, что в процессе закупок будет применяться определенный алгоритм формирования предложений и оценки цены будущих контрактов в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации. 925 от 16.09.2016.

Возможны два варианта оценки предложений участников, которые зависят от вида конкурса:

Если закупка носит оценочный характер (победитель определяется по предложенным качественным параметрам и цене), то для оценки предложения российских товаров применяется сниженная на 15 процентов цена, хотя договор заключается по предложенной цене;

Если закупка осуществляется в режиме реального времени, когда участники снижают цену на аукционе, то в случае выигрыша участника иностранным товаром заключить с ним договор, уменьшающий общую цену на 15 процентов.

Настройки не могут быть применены:

Когда к участию в процедуре допускается только одно предложение и торги признаются несостоявшимися. В таком случае заключается договор с единственным участником;

Все участники предлагали только российские или только иностранные товары;

Преференции не предоставляются в торгах, если участник предложил как российские, так и иностранные товары и цена иностранного товара составляет 50 % от общей цены. Или если на торги выставляются российские и иностранные товары, где цена отечественных товаров составляет более 50 % от общей стоимости.

4. Другие случаи

Помимо случаев, когда предоставление преференций товарам российского производства в рамках процедуры закупки может являться нарушением антимонопольного законодательства, имеются признаки иных правонарушений, связанных с установлением недопустимых приоритетов.

Статья 10 Закона о защите конкуренции запрещает субъектам, занимающим доминирующее положение на определенном рынке, совершение различных действий, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности или неопределенный круг потребителей.

Перечень запрещенных действий такого рода не является исчерпывающим, однако пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции указывает на запрет создания дискриминационных условий — установления неравного отношения к одной группе контрагентов по сравнению с другой группой контрагентов. В нашем случае можно говорить о неравенстве в отношении товаров иностранного и российского происхождения.

Также следует отметить, что не только Закон о защите конкуренции запрещает создание дискриминационных условий. Таким образом Торговое право ¹² запрещает создание неравного отношения к контрагентам и этот запрет распространяется не только на действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, но и на действия любых участников торговой сети продовольственных магазинов (ст. 13 Закона о торговле).

Дополненный пункт 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции устанавливает ответственность за отказ от заключения договоров с отдельными поставщиками или заказчиками, если такой отказ является результатом картельного сговора между хозяйствующими субъектами, осуществляющими сбыт на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами. лица, приобретающие товары на одном и том же товарном рынке.

Нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции может привести не только к взысканию ценных денежных средств, но и к уголовной ответственности виновных должностных лиц компании (статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Подводя итог вышеизложенному, можно отметить, что декларирование приоритета товаров российского производства в каждом конкретном случае должно проверяться на соответствие законодательству о закупках и Закону о защите конкуренции.

¹ Федеральный закон от 26.07.2006 ? № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

² Федеральный закон от 18.07.2011 ? № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

³ Федеральный закон от 05.04.2013 ? № 44-ФЗ «О контрактной системе федеральных и муниципальных закупок товаров, работ, услуг».

⁴ Постановление Правительства Российской Федерации от 14.