Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта это: Банковские гарантии на обеспечение исполнения контрактов по 44-ФЗ

депозит или банковская гарантия — что выбрать?

 

Автор: А. Меркулова
25.11.2015

Государственные и муниципальные закупки в Российской Федерации с 1 января 2014 года осуществляются в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — № 44-ФЗ). Этот закон регламентирует действия участника (юридическое или физическое лицо) и государственного (муниципального) заказчика.

Разумеется, каждый поставщик (подрядчик, исполнитель) продукции, работ или услуг стремится выиграть закупке и получить долгожданный контракт. Работать в сфере госзаказа по-настоящему выгодно и престижно, несмотря на множество ограничений, которые накладывает 44-ФЗ.

Одним из таких ограничения является обязанность заказчика потребовать у победителя закупки предоставить обеспечение исполнения контракта. Даже если на этапе успешного обеспечения заявки были внесены собственные средства, был получен тендерный заем или кредит, то обеспечить контракт будет сложнее и этот процесс займет больше времени. Закон 44-ФЗ дает поставщику абсолютное право выбора, каким способом обеспечить контракт. Также закон подразумевает, что это могут быть как внесение депозита денежных средств, так и банковская гарантия. Но для начинающей компании процесс обеспечения может превратиться в настоящую головную боль.

 

Внесение депозита денежных средств

На первый взгляд, очевидно, что внесение депозита денежных средств для обеспечения контракта –удобно и выгодно. Поставщик переводит от 5 до 30% от начальной (максимальной) цены контракта на счет заказчика. Но в классическом случае сотрудничества эта сумма (зачастую внушительная) возвращается обратно на счет поставщика лишь после окончания срока исполнения контракта, а это может занять не один год.

Средства выводятся из оборота, замораживаются на счете заказчика и недоступны для закупки необходимых материалов, обеспечения других заявок и выплаты заработной платы сотрудникам. Конечно, крупные компании с большой выручкой переживают это безболезненно, а вот у среднего и малого бизнеса не всегда найдутся свободные суммы для обеспечения контракта.

 

Есть ли альтернатива?

Чтобы деньги работали, и компания всегда могла использовать их по назначению, положениями 44ФЗ предусмотрена возможность получения банковской гарантии для обеспечения контракта.

Банковская гарантия представляет собой особый вид документа, который банк выдает юридическому или физическому лицу. Этот документ подтверждает, что банк (гарант) выплатит указанную сумму компенсации государственному или муниципальному заказчику, с которым заключается контракт (бенефициару), если поставщик (принципал) продукции (услуг, работ) не выполнит условия по контракту.

Давайте разберемся в том, что именно должно быть прописано в этом документе и в каких случаях банковская гарантия соответствует требованиям 44-ФЗ, или, если выражаться на сленге специалистов, «белой».

Во-первых, в банковской гарантии должна быть указана сумма обеспечения, предельный срок действия гарантии (он равен сроку действия контракта плюс не менее одного календарного месяца), обязательства гаранта и принципала (например, при каких обстоятельствах гарантом выплачивается неустойка и какие обязательства принципала покрывает эта гарантия). Кроме того, банковская гарантия может содержать указание на условие о бесспорном списании денежных средств со счетов гаранта (если данное условие было указано заказчиком в документации о закупке).

Банковская гарантия должна содержать список документов, которые заказчик предоставляет банку в случае невыполнения условий контракта поставщиком и условия поступления денежных средств на счет. Обязательным считается условие, что гарантия будет именно безотзывной.

Одновременно стоит отметить, что сведения о выданной банковской гарантии обязательно должны содержаться в реестре банковских гарантий. При этом в случае нарушения данного условия заказчик может признать предоставленную банковскую гарантию не соответствующей требованиям № 44-ФЗ.

Одним из самых важных преимуществ банковской гарантии является ее надежность. Она равномерно распределяет риски между гарантом, бенефициаром и принципалом, тем самым обеспечивая безопасность и удобство отношений между партнерами по бизнесу.

Быстрый старт без ЭП!

Пройдите регистрацию в системе OTC.RU бесплатно

и начните работать сейчас!

Как получить банковскую гарантию?

Чтобы этот важный документ был в руках поставщика, необходимо серьезно заняться вопросом подачи заявки в банк. Банковскую гарантию можно сравнить с обычным потребительским кредитом в принципе ее получения. Комиссия за выдачу банковской гарантии выплачивается единовременно и составляет от 2 до 10% от всей суммы обеспечения.

Банк будет досконально проверять всю финансовую деятельность за последний год, оценивая компанию на устойчивость. Именно этот параметр является отправной точкой в принятии решения. Если банк удовлетворяет финансовая отчетность клиента, то он дает согласие на выдачу банковской гарантии.

Далее компанию ждет стандартная процедура предоставления документов и получение скана гарантии для отправки на электронную торговую площадку (в случае заключения контракта в электронной форме). Оригинал банковской гарантии может быть получен в банке или доставлен в офис поставщика.

А что делать, если компания не уверена в получении банковской гарантии, так как имеет слабый бухгалтерский баланс? Здесь паниковать не стоит, ведь существуют банки, которые идут навстречу таким компаниям, предоставляя бланк гарантии под более высокий процент комиссии.

Многие компании по незнанию сразу подают заявки в крупные банки и сходу получают отказ. Найти лояльный банк самостоятельно непросто, тем более, что у многих банков эта услуга не является приоритетной.

При самостоятельной подаче заявки в банк возможна и другая проблема: так как заявка на банковскую гарантию будет рассматриваться в общем режиме наряду с остальными, первичное рассмотрение документов может затянуться на несколько дней, затем нужно будет посещать офис банка для переговоров, заполнения документов и их согласования.

Как видите, ситуация с обычным потребительским кредитом повторяется. Вероятность получения отказа в этом случае довольно велика, но самое печальное — это потеря времени, ведь заказчик не будет ждать выдачи банковской гарантии. При этом участник будет признан уклонившимся от заключения контракта, потеряет внесенное обеспечение заявки, а сведения об участнике могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков. Заказчик же сможет свободно предложить заключение контракта участнику, занявшему второе место на торгах. Конечно, при обращении к проверенному брокеру, который осведомлен об особенностях банков, можно быть спокойным: подходящий банк всегда найдется. Однако популярность такой услуги как предоставление банковской гарантии, вызвала появление на рынке большого числа недобросовестных брокеров.

 

Одна «серая», другая «белая». Два вида банковских гарантий

Бывают ситуации, когда ввиду нехватки времени и опыта компания-поставщик обращается в первый попавшийся банк самостоятельно или через брокера и получает положительный ответ. С радостью он подает остальные документы, оплачивает комиссию и становится владельцем банковской гарантии, которую незамедлительно предоставляет заказчику.

Но случается неожиданное: гарантия признается нелегитимной, так как выдана банком, который не имеет права оформлять подобные документы.

Такая банковская гарантия в обиходе специалистов по госзаказу носит название «серой». Попытаться призвать к ответственности за ее выдачу можно только брокера, написав на него заявление в полицию. А на будущее важно запомнить, что законной может считаться только та банковская гарантия, которая была выдана банком, входящим в особый список Минфина РФ, и внесена в реестр банковских гарантий.

 

Как же быть?

Оптимальным выходом из этой ситуации является получение банковских гарантий непосредственно через электронную торговую площадку посредством соответствующих финансовых сервисов.

Финансовый сервис – это электронная система обмена информацией, в которой работают сотрудники банка и сами клиенты, обратившиеся за получением банковской гарантии. При этом избегается посредничество. Благодаря интеграции с сервисом у банков пропадает необходимость разработки и установки сложных программных продуктов. Передача данных в такой системе имеет максимально защищенный формат, так как все действия заверяются электронной подписью. Таким образом, получение обеспечения через финансовый сервис сводит к нулю риск получения поддельных документов и другие возможные негативные последствия.

Другой, несомненно, положительный момент состоит в том, что при использовании такого финансового сервиса, банки направляют клиенту свои предложения, предоставляя тем самым возможность выбора наиболее выгодного варианта.

Таким образом, использование финансовых сервисов на ЭТП сокращает время получения финансового обеспечения (как обеспечения заявки, так и банковской гарантии). Например, получение банковской гарантии и тендерного займа с использованием сервиса OTC-finance занимает всего около 3 часов банковского дня, что значительно повышает шансы участника закупки на своевременно заключить контракта и подать заявку на участие в закупке.

В этой статье мы рассмотрели различия между двумя способами обеспечения исполнения контакта. Большинство аргументов выступают за оформление банковской гарантии как наиболее простого и выгодного способа обеспечения исполнения контракта. Быстрый срок выдачи документа и сравнительно небольшой размер комиссии банку делают этот финансовый инструмент настоящим спасением для малого и среднего бизнеса, который не располагает большим объемом свободных средств.

Подводя итоги, следует обратить внимание, что в судебной практике по данному вопросу есть примеры признания действительной выдачи банковской гарантии с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (Постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу N А40-63658/11-25-407 (банковская гарантия была подчинена Унифицированным правилам Международной торговой палаты для платежных гарантий в публикации N 458 Международной торговой палаты в редакции 1992 года)).

Банковская гарантия также может быть выдана и с использованием усиленной электронной подписи (ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи»). Возможность выдачи гарантий, подписанных электронной подписью, предусматривается и в Унифицированных Правилах для Гарантий по Требованию (в публикации ICC N 758).

Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет за собой ее недействительность, поскольку заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Победитель электронного аукциона может представить банковскую гарантию в виде электронного документа

Главная → Статьи → Победитель электронного аукциона может представить банковскую гарантию в виде электронного документа

 

Учреждение осуществляет закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”. Заказ был размещен путем проведения электронного аукциона. Победитель электронного аукциона представил в обеспечение исполнения контракта банковскую гарантию в виде электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. Сомнений в действительности данного документа нет, сведения о гарантии содержатся в реестре банковских гарантий. Достаточно ли в рассматриваемом случае электронного документа (документ на бумажном носителе не представлен)?

 

Согласно ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон № 44-ФЗ) исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Как установлено дополнительными требованиями к банковской гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ, утвержденными постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона № 44-ФЗ, с учетом требований, установленных указанными дополнительными требованиями.

В связи с этим отметим, что обмен информацией, связанной с получением аккредитации на электронных площадках и проведением электронного аукциона, между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадке в форме электронных документов (ч. 1 ст. 60 Закона № 44-ФЗ). При заключении контракта победитель аукциона обязан представить (путем размещения в единой информационной системе, а до ее ввода в эксплуатацию – на официальном сайте) документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя аукциона (ч. 3, ч. 6 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, особенностью заключения контракта по итогам электронного аукциона является то, что банковская гарантия предоставляется лицом, с которым заключается контракт, в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью. Требовать в таком случае предоставления банковской гарантии, оформленной на бумажном носителе, заказчик не вправе. Косвенно сказанное подтверждается постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 № 08АП-6535/14, где рассматривалась аналогичная ситуация применительно к отношениям, основанным на положениях утратившего ныне силу Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”, смотрите также, например, ответы на вопросы 3 и 4 в письме Министерства экономического развития РФ от 26.01.2015 № Д28и-128.

Согласно ч. 2 ст. 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ “Об электронной подписи” информация в электронной форме, подписанная неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. Таким образом, банковская гарантия, составленная в форме электронного документа и подписанная усиленной электронной подписью, равнозначна бумажному экземпляру банковской гарантии, а поскольку законодательство не предусматривает необходимости оформления бумажного экземпляра банковской гарантии при заключении контракта по итогам электронного аукциона, требовать представления такого экземпляра заказчик не вправе.

 

Ответ подготовил: Земцов Евгений, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Контроль качества ответа: Александров Алексей, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Требуется обеспечение исполнения контракта? Поможем оформить заявку на банковскую гарантию, заполнить анкету банка, приложить нужные документы, проверить их корректность, подписать электронной подписью и направить в банк. Оставить заявку >>

 

Нужна электронная подпись?  Достаточно оставить заявку. Мы поможем выбрать нужный в вашем случае тип сертификата электронной подписи, расскажем как его применить и предоставим другие дополнительные услуги. Оставить заявку >>

 

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта в Санкт-Петербурге

Наши показатели и мнение экспертов

Оперативную и качественную работу обеспечивают более 85 квалифицированных сотрудников нашего
органа: аттестованных экспертов, обученных специалистов и менеджеров.

Марина Давыдова

Менеджер по продажам

Елена Черткова

Руководитель отдела продаж

Иоанн Щемелев

Менеджер по продажам

Улугбек Нурымбетов

Менеджер по продажам

Екатерина Вершинина

Менеджер по продажам

Анна Апанасевич

Менеджер по продажам

Эльвира Марченко

Менеджер по продажам

Артем Полозов

Менеджер по продажам

Алена Окрепилова

Менеджер по работе с представителями

Татьяна Веселова

Менеджер по работе с представителями

Дмитрий Плиска

Руководитель отдела по работе с представителями

Альбина Миннуллина

Специалист отдела документооборота

Грета Вердян

Ведущий специалист отдела документооборота

Любовь Кузьмина

Специалист по кадровому делопроизводству

Вера Самбур

Специалист отдела документооборота

Анна Соколова

Специалист по работе с СРО

Ольга Сабанцева

Специалист отдела документооборота

Александр Тимофеев

Заместитель руководителя отдела лицензирования

Андрей Волчков

Руководитель отдела банковской гарантии

Максим Семенов

Директор по развитию

Письмо Минфина России от 19.05.2020 № 24-03-08/40826 «О сроке действия контракта и банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения его исполнения, при закупках»

Департамент бюджетной политики в сфере контрактной системы Минфина России (далее — Департамент), рассмотрев обращение по вопросу применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) в части срока действия предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, в рамках своей компетенции сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 11.8 Регламента Министерства финансов Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14 сентября 2018 г. № 194н, Минфином России не осуществляется разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения нормативных правовых актов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий, за исключением случаев, если на него возложена соответствующая обязанность или если это необходимо для обоснования решения, принятого по обращению, а также не рассматриваются по существу обращения по оценке конкретных хозяйственных ситуаций.

Также в соответствии с пунктом 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. № 1009, письма федеральных органов исполнительной власти не являются нормативными правовыми актами.

В этой связи следует учитывать, что письма Минфина России и его структурных подразделений не содержат правовых норм, не направлены на установление, изменение или отмену таких норм, а содержащаяся в них позиция является мнением ведомства и не может рассматриваться в качестве общеобязательных государственных предписаний постоянного или временного характера.

Кроме того, Минфин России не обладает ни надзорными, ни контрольными функциями и (или) полномочиями в отношении осуществляемых закупок, в связи с чем не вправе рассматривать вопрос о правомерности совершенных и (или) совершаемых действий участниками контрактной системы в сфере закупок.

Вместе с тем в рамках компетенции Департамента полагаем необходимым отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе основывается в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом заказчик самостоятельно устанавливает срок действия контракта (при необходимости) исходя из особенностей осуществления закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Таким образом, контракт будет считаться исполненным после выполнения своих обязательств сторонами. При этом если обязательства по контракту не исполнены в полном объеме, формальное окончание срока действия контракта не влечет прекращение обязательств.

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ.

Дополнительно отмечаем, что в настоящее время Минфином России внесен в Правительство Российской Федерации проект федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и статью 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусматривающий наделение Правительства Российской Федерации правом разработать единую форму банковских гарантий для целей обеспечения исполнения контрактов (договоров).

Принятие законопроекта позволит Правительству Российской Федерации унифицировать форму банковской гарантии для целей обеспечения заявок, исполнения контрактов (договоров), при осуществлении закупок в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Проверка банковской гарантии — Компания «АПИ»

Как проверить факт выдачи гарантии и статус банка

Прежде всего проверьте наличие сведений о банковской гарантии в реестре банковских гарантий. Этот реестр доступен в вашем личном кабинете в ЕИС.

Дополнительно убедитесь, что гарантия выдана банком, который соответствует установленным Правительством РФ требованиям. Для этого сверьтесь с перечнем подходящих банков, который размещен на официальном сайте Минфина России www.minfin.ru.

Если гарантия предоставлена в обеспечение заявки на участие в электронной закупке, проверять наличие гарантии в реестре и статус банка вам не нужно, это сделает оператор электронной площадки.

 

Как проверить условия банковской гарантии

Убедитесь, что представленная вам гарантия содержит все обязательные условия (ч. 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ):

1. условие о безотзывности;
2. сумму банковской гарантии. Она должна соответствовать условиям закупки.

Если банковская гарантия обеспечивает исполнение контракта и документацией о закупке предусмотрены антидемпинговые меры, проверьте:

• насколько ваш будущий контрагент снизил цену контракта в ходе закупки;
• представил ли он информацию о своей добросовестности (если такая возможность есть по условиям закупки).

Если снижение составило 25% от НМЦК и более, а информация о добросовестности не представлена, убедитесь, что сумма банковской гарантии в полтора раза превышает предусмотренный документацией о закупке размер обеспечения исполнения контракта;

3. перечень обязательств, исполнение которых обеспечивает гарантия. Какие это обязательства, зависит от этапа закупки, на котором предоставляется гарантия.

Если гарантия обеспечивает заявку, таким обязательством будет заключение контракта. Если обеспечивается исполнение контракта или гарантийные обязательства, в гарантии должны быть перечислены соответствующие обязательства, предусмотренные условиями контракта;

4. срок действия банковской гарантии. Он должен составлять:

• для гарантии, обеспечивающей заявку, — не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок;
• для гарантии, которая обеспечивает исполнение контракта или гарантийные обязательства, срок должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения соответствующих обязательств не менее чем на один месяц. Например, если согласно контракту товар должен быть поставлен вам в срок до 30 июня, банковская гарантия должна действовать как минимум до 31 июля того же года;

5. перечень документов, которые вы должны будете предоставить банку вместе с требованием о выплате по гарантии. Учтите, что банк вправе требовать от вас только определенные документы. Обязательно убедитесь, что среди требуемых документов нет судебных актов, подтверждающих неисполнение обеспечиваемых гарантией обязательств (ч. 4 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

 

6. условие об обязанности банка-гаранта в случае просрочки выплаты по гарантии уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
7. указание на то, что исполнением обязательств банка-гаранта является поступление денежных сумм на счет заказчика;
8. право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета банка-гаранта, если последний в срок не более чем пять рабочих дней не исполнил требование заказчика о выплате, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Такого условия в банковской гарантии может не быть, если вы не заявляли требования о его включении в гарантию в документации о закупке и проекте контракта;
9. отлагательное условие о том, что гарантия обеспечивает обязательства, которые возникнут в будущем после заключения контракта (если гарантия обеспечивает исполнение контракта).

 

Когда и как отказаться от принятия банковской гарантии

Чтобы избежать споров, связанных с получением выплаты по банковской гарантии, в ряде случаев вы должны отказать в ее принятии. В этом случае уведомьте поставщика и внесите сведения об отказе в реестр банковских гарантий.

Обратите внимание: если несоответствие банковской гарантии, выданной в обеспечение заявки, выявлено в ходе проведения электронных конкурсов и аукционов, то комиссия заказчика может рассмотреть вопрос об отклонении такой заявки на основании п. 3 ч. 4 ст. 54.7, п. 2 ч. 6 ст. 69 Закона N 44-ФЗ (Информационное письмо Минфина России от 30.07.2019 N 24-05-05/57198).

Полагаем, что заказчик не может отказаться принять банковскую гарантию, предоставленную в качестве обеспечения исполнения контракта, из-за того, что банк не соответствует требованиям, которым он соответствовал на момент ее выдачи. Данный вывод можно сделать из Письма Минфина России от 31.03.2020 N 24-03-07/25499.

Не принимайте банковскую гарантию, если имеется хотя бы одно из следующих оснований (ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ):

• сведений о гарантии нет в реестре банковских гарантий;
• банковская гарантия содержит право банка ее отозвать
• в гарантии не указано или указано неверно хотя бы одно из обязательных условий;
• банковская гарантия не соответствует требованиям извещения, документации о закупке, проекта контракта. Например, в документации о закупке вы установили требование о том, что гарантия должна содержать условие о вашем праве передать требования по банковской гарантии при перемене заказчика (п. «а» Дополнительных требований N 1005). В таком случае не принимайте банковскую гарантию, в которой такого условия нет.

Учтите, что само по себе несоответствие гарантии Дополнительным требованиям, утвержденным Правительством РФ, основанием для отказа в принятии банковской гарантии не является. Поэтому такие требования целесообразно дублировать в документации о закупке.

 

Что делать, если есть основания для отказа принять банковскую гарантию

В этом случае в срок не более трех рабочих дней со дня поступления вам банковской гарантии вам нужно предпринять следующие меры:

1. проинформируйте об отказе в ее принятии лицо, предоставившее вам гарантию. Для этого составьте в письменной форме или в форме электронного документа уведомление, в котором укажите причины отказа (ч. 7 ст. 45 Закона N 44-ФЗ).

 

Направьте отказ предоставившему гарантию лицу таким способом, который позволит подтвердить получение документа (например, заказное письмо с объявленной ценностью и описью вложения либо курьерская доставка под расписку о вручении). Если банковская гарантия представлена в обеспечение исполнения контракта, который заключается по результатам закупки в электронной форме, достаточно направить отказ с использованием функционала электронной площадки;

 

2. внесите в реестр банковских гарантий сведения об отказе (п. 12 Правил ведения и размещения реестра банковских гарантий). При этом укажите причину отказа, номер и дату документа, направленного участнику (п. 23 Порядка, утвержденного Приказом Минфина России от 18.12.2013 N 126н).

 

 

Более подробно с данным материалом Вы можете ознакомиться в СПС КонсультантПлюс
Готовое решение: Как проверить банковскую гарантию в рамках Закона N 44-ФЗ (КонсультантПлюс, 2020) {КонсультантПлюс}

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта

Обеспечение банковской гарантией

Что такое банковская гарантия и для чего она нужна?

Банковская гарантия — один из способов обеспечения исполнения обязательств, при котором банк (гарант) выдает по просьбе поставщика (принципала) письменное обязательство уплатить заказчику (бенефициару) денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Преимущества банковской гарантии очевидны, ведь не нужно «замораживать» собственные средства на счете у заказчика. Тем более иногда размер обеспечения заявки или исполнения контракта может быть очень высок и вносится на длительный срок, в связи с чем, многим организациям проблематично переводить свои деньги на счет заказчика.

Обеспечение заявки или исполнения контракта в виде Банковской гарантии имеет ряд дополнительны преимуществ:

• несложный способ получения. Достаточно подписать документы электронной подписью, направить их дистанционно в банк, который рассмотрит заявку и в случае ее одобрения, выпустит банковскую гарантию;

• адекватная комиссия банка. За выдачу банковской гарантии банку уплачивается комиссия в разумных пределах;

• выпуск банковской гарантии как правило производится оперативно.

Заказчик может отказать в принятии банковской гарантии

Нельзя забывать, что условия банковских гарантий, предоставляемых для обеспечения обязательств по закупкам, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» четко регламентированы. Также дополнительные требования к банковской гарантии могут быть изложены в документации о закупке.

Следует учесть, что текст банковской гарантии разрабатывается банком и перед выпуском гарантии, поставщик как правило, не проверяет его на соответствие закону и документации.

В настоящее время распространены случаи, когда банки при выпуске банковских гарантий допускают ошибки, в результате которых банковская гарантия может быть признана заказчиком несоответствующей требованиям законодательства о контрактной системе и закупочной документации.

Выявление заказчиком несоответствий в представленной банковской гарантии может повлечь неблагоприятные последствия для участника закупки в виде признания его уклонившимся от заключения контракта из-за предоставления дефектного обеспечения исполнения контракта (простыми словами: если гарантия содержит ошибки, значит обеспечение участником не предоставлено).

Вы можете сами убедиться в серьезности данной проблемы, ознакомившись с реестром банковских гарантий, размещенном на сайте http://zakupki.gov.ru, в котором также публикуются сведения об отказе в принятии банковских гарантий.

Распространенные ошибки при получении банковских гарантий:

• участник не проверяет проект банковской гарантии. Перед выпуском банковской гарантии банк направляет поставщику проект гарантии, который в большинстве случаев подписывается не глядя. Так делать опасно, ведь банковская гарантия является юридическим документом, содержание которого строго регламентировано. Предоставление ненадлежащей банковской гарантии может повлечь признание участника уклонившимся от заключения контракта;

• поставщик убежден, что заказчик должен проверить или согласовать текст банковской гарантии. Это одно из самых распространенных заблуждений, поскольку законом не предусмотрена обязанность заказчика проверять проект банковской гарантии. Проверка текста банковской гарантии является правом, но не обязанностью заказчика. Обязанность рассмотреть готовую банковскую гарантию возникает только после официального предоставления ее заказчику вместе с заявкой или при подписании контракта;

• при отказе в принятии банковской гарантии поставщик винит во всем банк. На первый взгляд действительно, банк является профессиональным участником рынка финансовых услуг, а значит должен выпустить гарантию в полном соответствии с законом. Однако не все так просто. Ни один банк не выпустит гарантию, не получив от поставщика согласованный (подписанный) текст банковской гарантии. Таким образом, у банка есть защита и в случае возникновения спора, он укажет на тот факт, что макет гарантии был согласован самим поставщиком.

При этом организации, оказывающие услуги по получению банковских гарантии как правило, не владеют юридическими нюансами в данной сфере и не проверяют тексты банковских гарантий перед выпуском, а только занимаются сбором необходимых документов.

Отсутствие должного юридического сопровождения при получении банковских гарантий, может стать причиной:

• отказа в принятии банковской гарантии и признания участника уклонившимся от заключения контракта;
• потерей выгодного контракта;
• перечисления денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в закупке на счет заказчика;
• включения сведений об организации, учредителях и директоре в реестр недобросовестных поставщиков.

Получить банковскую гарантию

При подаче заявки на получение банковских гарантий важно учитывать множество нюансов. Невнимательное отношение к этим деталям может привести к распространенным ошибкам. Так, если исполнитель не проверит содержание проекта и предоставляет ненадлежащую банковскую гарантию, то это может привести к признанию участника уклонившимся от заключения контракта, потере выгодного заказа и даже попаданию в реестр недобросовестных поставщиков.

Чтобы оградить себя от возможных рисков, воспользуйтесь услугами Финансово-тендерной компании по получению банковской гарантии, которые включают в себя:

• подбор наиболее выгодного предложения,

• подготовку документов для подачи заявки в банк,

• проверку текста гарантии на соответствие закону и документации,

• юридическую экспертизу выданной банковской гарантии.

Благодаря нашей юридической поддержке ваша организация сможет существенно увеличить шансы на получение выгодного контракта, прибыль от которого многократно окупит расходы на наши услуги.

Чтобы воспользоваться нашей помощью, свяжитесь с представителем компании по телефону 8 (495) 445-44-13, электронной почте [email protected] или через форму обратной связи.

Может ли заказчик отказаться пописывать контракт по 44-ФЗ, если сумма банковской гарантии превышает контракт

Е. М. Тараненко
автор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

Вопрос

Имеет ли возможность заказчик отказаться от подписания контракта по 44-ФЗ, если сумма банковской гарантии больше, чем указано в проекте контракта?

Ответ

Заказчик не может отказаться от подписания контракта, если сумма банковской гарантии, представленной в обеспечение исполнения обязательства, больше, чем указано в проекте контракта.

Обоснование

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2020) (далее – Закон № 44-ФЗ) заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ). Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона.

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом законом установлен механизм уменьшения размера обеспечения исполнения обязательства, в том числе и по банковской гарантии. Согласно части 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта новое обеспечение исполнения контракта, размер которого может быть уменьшен в порядке и случаях, которые предусмотрены частями 7.2 и 7.3 настоящей статьи. Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения гарантийных обязательств и (или) предоставить заказчику взамен ранее предоставленного обеспечения гарантийных обязательств новое обеспечение гарантийных обязательств.

Несмотря на формальное несоответствие банковской гарантии на большую сумму, чем предусмотрено проектом контракта, предоставление гарантии на большую сумму, чем требуется по проекту контракта, не является основанием для отказа заказчика от подписания контракта. Это связано с тем, что в указанной ситуации достигнута цель — обеспечение исполнения обязательства по контракту.

Банковские гарантии в обеспечение строительных договоров

Банковская гарантия — это вид обеспечения, в котором банк гарантирует выполнение обязательства своим клиентом, то есть соискателем гарантии, и принимает на себя обязательство по оплате, если соискатель гарантии не выполняет свои договорные обязательства перед бенефициаром гарантии. Основная цель выдачи банковской гарантии — обеспечение гарантий бенефициару, то есть регулирование отношений между сторонами в случае невыполнения обязательств, предусмотренных Договором строительства.

Интересно отметить, что банковская гарантия впервые появилась в 1960-х годах, в частности, как обеспечение для обеспечения строительных контрактов, когда выполнялись строительные работы с высокой стоимостью. Однако сегодня применение банковской гарантии чрезвычайно широко как во внутренней, так и в международной торговле. Когда речь идет о сделках с более высокой стоимостью, банковская гарантия будет наиболее распространенным видом обеспечения.

Строительный контракт — это вид контракта на оказание услуг, по которому подрядчик обязуется выполнить указанные строительные работы или построить здание в соответствии с конкретным проектом в согласованные сроки, в то время как работодатель обязуется уплатить ему определенную цену.Контракт на строительство является одним из самых сложных контрактов из-за его экономической ценности, того факта, что выполнение строительных работ обычно занимает более длительный период времени, а также из-за сложности подрядных работ. Именно из-за этих характеристик этот контракт создает высокий риск как для подрядчика, так и для работодателя, учитывая, что в случае неисполнения обязательства другой стороной каждая из сторон может понести значительный ущерб.

Риск подрядчика отражается в возможности невыполнения работодателем своих обязательств, т.е.е. неуплата согласованной цены после завершения работ. С другой стороны, работодатель подвергается риску того, что подрядчик не выполнит работы вообще или не выполнит их в соответствии с правилами, стандартами строительной профессии или контрактом. Эти обстоятельства побуждают стороны при подписании контракта предусмотреть различные виды обеспечения, чтобы максимально защитить свои интересы, при этом предвидя размер потенциального ущерба, который они понесут в случае невыполнения другой стороной договорных обязательств.

Законодательная и договорная ответственность подрядчика

Законодатели также признали вышеупомянутые характеристики строительных контрактов, а также общественные интересы, которые пронизывают строительство как коммерческую деятельность, поэтому они предписывают особые правила в отношении ответственности подрядчиков. Соответственно, Обязательственно-правовой кодекс содержит специальные положения, касающиеся ответственности подрядчика. Помимо того, что правила о дефектах работы, предусмотренные в Договоре об оказании услуг, соответственно применяются к дефектам конструкции, Обязательственно-правовой закон, в частности, регулирует ответственность подрядчика за прочность здания в течение 10 лет с момента подачи и приемки. работ.

Однако положения Обязательственного закона не всегда обеспечивают удовлетворительное обеспечение работодателей, поэтому они регулярно требуют от подрядчиков предоставления им дополнительного залога. Когда дело доходит до выполнения более дорогостоящих строительных работ, стороны чаще всего выбирают банковскую гарантию в качестве залога, особенно когда речь идет об обеспечении авансового платежа (когда работодатель более уязвим, так как в момент платежа он не получает противодействия или выгоды).

В некоторых случаях стороны предпочтут оформить переводной вексель в качестве обеспечения, учитывая, что выпуск переводного векселя более подходит, когда стоимость подрядных работ невысока, поскольку в этом случае экономически не оправдано требовать от подрядчика уплаты высокой комиссии за выдачу банковской гарантии.

Виды залогов, выдаваемых в обеспечение договора строительства

В зависимости от риска, который работодатель пытается обеспечить, существуют следующие виды гарантий:

• Гарантия авансового платежа;
• Гарантия работоспособности; и
• Гарантия ответственности за дефекты.

Эти три типа банковских гарантий заключаются чаще всего, поскольку они представляют собой защиту от рисков, которым больше всего подвержены работодатели, т.е. для которых, как было показано, они чаще всего реализуются. Обычно эти гарантии выдаются как безусловные и безотзывные гарантии первого требования.

Работодатель может запросить определение кредитного рейтинга банка, который будет выдавать банковскую гарантию по контракту (обычно требуется кредитный рейтинг, соответствующий по крайней мере 3 уровню кредитного качества) или выбрать банк, который он считает приемлемым.Обычно такие гарантии выдаются как непередаваемые, что означает, что для передачи этих банковских гарантий требуется согласие сторон и банка-эмитента.

Гарантия авансового платежа

Гарантия авансового платежа — это банковская гарантия, по которой банк обязуется выплатить определенную сумму денег бенефициару гарантии, то есть работодателю, в случае, если соискатель гарантии, то есть подрядчик, не выполняет договорное обязательство, за которое он получил предоплата.Если в строительном контракте оговаривается обязанность работодателя выплатить определенную сумму подрядчику до начала работ в качестве предоплаты, работодатель, как правило, захочет получить такую ​​сумму. Этот вид банковской гарантии позволяет работодателю полностью возместить авансовый платеж в случае, если подрядчик не выполняет свои обязательства, когда он не выполняет их удовлетворительно, а также когда авансовый платеж не используется по назначению. предусмотренных договором строительства.

Гарантия авансового платежа обычно предоставляется на сумму согласованного аванса, но может быть и меньшая сумма. Работодатель обычно требует, чтобы срок действия этой гарантии был, по крайней мере, равен периоду, указанному для выполнения соглашения, то есть до окончательного расчета.

Гарантия работоспособности

Выдавая гарантию исполнения, банк обязуется выплатить определенную сумму получателю гарантии, т.е.е. работодателю, если подрядчик не выполняет или ненадлежащим образом выполняет свои договорные обязательства. Сумму гарантии можно определить несколькими способами:

• фиксированная сумма;
• определенный процент (обычно 5% или 10%) от контрактной стоимости работ; или
• путем определения верхнего предела или максимальной суммы, которую банк будет обязан выплатить.

Самый короткий согласованный срок действия гарантии исполнения — до истечения срока выполнения договорных обязательств i.е. выполнение строительных работ, но часто соглашаются, что он действителен до истечения определенного периода после этого (например, гарантия действует в течение 30 дней после истечения крайнего срока завершения строительства) или может быть согласовано, что эта гарантия действительна до тех пор, пока подрядчик не выдаст гарантию ответственности за дефекты.

Гарантия ответственности за дефект

Гарантия ответственности за дефект — это вид банковской гарантии, по которой банк берет на себя обязательства перед бенефициаром гарантии, т.е.е. работодателю оплатить возможные претензии, если в выполненных работах есть недостатки, которые подрядчик не может устранить по требованию работодателя. В зависимости от намерений сторон и стоимости выполненных работ срок гарантии может составлять от 12 месяцев до 10 лет. Если соглашение предусматривает обязательную выдачу гарантии ответственности за дефекты, а подрядчик не предоставляет эту гарантию, работодатель имеет право взыскать гарантию исполнения. А именно, эти два типа банковских гарантий связаны, поскольку обычно согласовывается, что работодатель возвращает гарантию исполнения подрядчику только после того, как подрядчик представит гарантию ответственности за дефекты в течение гарантийного периода.

Сумма гарантии обычно согласовывается в виде определенного процента (обычно 5% или 10%) от согласованной стоимости работ.

Заключение

Принимая во внимание вышесказанное, банковская гарантия всегда является одним из наиболее желательных и безопасных залога для работодателя. Банковские гарантии позволяют работодателю быстро, легко и безопасно получить деньги в случае невыполнения подрядчиком взятых на себя обязательств по контракту на строительство. С другой стороны, для подрядчика банковские гарантии являются дорогостоящим обеспечением из-за цены, которую он должен платить банку-эмитенту, которая составляет около 2-3% от утвержденной суммы гарантии на ежегодной основе.Однако для работодателей отсутствие банковской гарантии является препятствием для выполнения контрактов на выполнение дорогостоящих работ.

В чем заключается риск?

Обеспечение безопасности по строительному контракту является важным механизмом распределения рисков, который может вызвать споры между сторонами. Хотя банковские гарантии являются популярным способом обеспечения безопасности, при неправильном использовании по контракту они могут иметь серьезные последствия для репутации стороны и способности заимствования в будущем.Это часто вызывает споры сторон о том, как и когда должны быть высвобождены или сохранены банковские гарантии в соответствии с контрактом.

Большинство строительных контрактов требуют, чтобы подрядчик предоставил определенную форму обеспечения принципалу, при этом обычная позиция требует, чтобы 50 процентов удерживаемого обеспечения было освобождено после практического завершения, а оставшаяся часть должна быть освобождена по истечении срока ответственности за дефекты период или вскоре после этого.

В значительной степени бесспорно то, что обязательство подрядчика по предоставлению обеспечения сохраняется до тех пор, пока обеспечение не подлежит передаче в соответствии с контрактом, если только обеспечение не востребовано до этого времени.Однако главный подрядчик, выполнявший ремонт острова Дей Дрим Айленд в Уитсанди, недавно оспорил эту позицию в Верховном суде Квинсленда в деле CCIG (Австралия) Pty Ltd против Amicus Hospitality Group Pty Ltd [2019] QSC 232 ( CCIG против Amicus ).

Принципал требовал распоряжения о конкретном исполнении, чтобы подрядчик предоставил принципалу заменяющую банковскую гарантию до истечения срока его права владеть обеспечением по контракту, и требовал декларации о своем праве на это в соответствии с контрактом.

Факты

К началу проекта на Day Dream Island подрядчик предоставил принципалу две банковские гарантии, каждая из которых имела дату истечения срока, которая соответственно согласовывалась с датой практического завершения последней отделяемой части, и что бы было окончательной доработкой. В своем первом промежуточном платеже подрядчику принципал по существу предоставил подрядчику задаток под банковские гарантии, чтобы он мог обеспечить выпуск банковских гарантий от Commonwealth Bank of Australia в пользу принципала.

После получения оригинальных банковских гарантий принципал заблокировал их для хранения, и после этого не было никакой прямой связи с подрядчиком, одобряющей или отклоняющей форму банковских гарантий.

Подрядчик приступил к работе, и впоследствии объем работ значительно увеличился, в результате чего сроки практического завершения также были соответственно продлены. Следовательно, период ответственности за дефекты не должен был истекать до тех пор, пока не истек срок действия второй банковской гарантии, в результате чего основная сумма ответственности оставалась необеспеченной на протяжении большей части периода ответственности за дефекты.

Принципал потребовал, чтобы подрядчик предоставил замену обеспечения в соответствии с контрактом, от чего подрядчик отказался, заявив, что его обязательство по контракту по предоставлению обеспечения было выполнено в связи с утверждением принципала в начале проекта обеспечения тогда предоставил.

Доверитель подал в суд:

• срочное декларативное возмещение, согласно которому при надлежащем исполнении контракта подрядчик должен был предоставить обеспечение в течение 14 дней после выдачи окончательного сертификата в соответствии с пунктом 42.8
• приказ на конкретное исполнение, которое подрядчик предоставляет обеспечение.

Суд отказался предоставить срочную помощь и вместо этого передал дело в суд судье Маллинзу.

Договорное обязательство по обеспечению безопасности

В договор включены, в основном без поправок, Общие условия AS2124-1992. Пункт 5 Общих условий требует, чтобы подрядчик предоставил обеспечение принципалу, соответственно:

• Пункт 5.1 Обеспечение, удерживаемые денежные средства и обязательства по исполнению: Залоговые средства, удерживаемые денежные средства и обязательства по исполнению предназначены для обеспечения должного и надлежащего исполнения контракта
• Пункт 5.2 Обеспечение безопасности: Если в приложении предусмотрено, что сторона предоставляет обеспечение, то сторона должна предоставить обеспечение в сумме, указанной в приложении, и в соответствии с настоящим пунктом
• Пункт 5.3 Форма обеспечения: Обеспечение должно быть в форме наличных денег, облигаций или именных акций, выпущенных правительством Австралии или правительством штата или территории Австралии, процентным депозитом в торговом банке, осуществляющем деятельность в Австралия, утвержденное безусловное обязательство, данное утвержденным финансовым учреждением или страховой компанией, или другая форма, одобренная стороной, пользующейся обеспечением.Сторона, пользующаяся обеспечением, имеет право по своему усмотрению одобрить или отклонить форму безусловного обязательства и предоставившее его финансовое учреждение или страховую компанию или другую форму предлагаемого обеспечения. Форма безусловного обязательства, прилагаемая к настоящим Общим условиям, утверждается.

Часть А приложения к Общим условиям предусматривала, что подрядчик должен предоставить две безусловные банковские гарантии на каждую 2,5% суммы контракта.Пункт 5.7 предусматривал сокращение суммы обеспечения и удержания на 50% после того, как работы будут практически завершены, а пункт 5.8 вместе с пунктом 42.8 требовал, чтобы оставшаяся часть обеспечения, удерживаемая принципалом, была передана подрядчику в течение 14 дней с момента завершения работ. выдача окончательного сертификата, удостоверяющего остаток задолженности принципала перед подрядчиком.

Решение

Принципал утверждал, что:

• подрядчик имел продолжающееся обязательство соблюдать пункт 5 контракта при предоставлении обеспечения, цель которого, как прямо указано в пункте 5.1, заключается в обеспечении выгоды принципала от должного и надлежащего выполнения контракта подрядчиком
• подрядчик нарушил свои обязательства по пункту 5.3 контракта в результате банковских гарантий, содержащих даты истечения срока.

Подрядчик утверждал, что, поскольку принципал не возражал против двух первоначальных банковских гарантий со сроком действия, когда они были предоставлены, он косвенно утвердил их, в результате чего подрядчик выполнил свои обязательства по контракту и от него не требовалось обеспечить дополнительную безопасность после истечения срока действия банковских гарантий.Подрядчик утверждал, что:

• в соответствии со вторым абзацем пункта 5.3, принципал имел право по своему усмотрению утверждать форму предоставленного обеспечения, и после получения банковских гарантий не возражал против того, что они содержали дату истечения срока действия
• в соответствии с пунктом 20.3 контракта принципал не был обязан уплатить какие-либо суммы, включенные в платежное требование, которое было подано в обстоятельствах, когда подрядчик не предоставил принципалу утвержденное обеспечение на требуемую сумму
• , несмотря на право доверителя в соответствии с пунктом 20.3, в ходе проекта подрядчик представил платежные требования, которые были оплачены принципалом, без каких-либо вопросов относительно адекватности банковских гарантий
• , таким образом, принципал косвенно утвердил банковские гарантии при обстоятельствах, аналогичных тем, что были в деле PHHH Investments № 2 Pty Ltd против United Commercial Projects Pty Ltd [№ 2] [2018] VSC 92 ( PHHH Investments ), где Riordan J постановил, что владелец утвердил банковские гарантии, срок действия которых истек, и что застройщик выполнил свое обязательство по предоставлению безусловных гарантий
• Обязательство подрядчика по предоставлению обеспечения является разовым обязательством, подтверждаемым тем фактом, что в соответствии с пунктом 44.2 контракта, отказ предоставить обеспечение в нарушение пункта 5 является существенным нарушением контракта.

Таким образом, дело подрядчика касалось подразумеваемого утверждения заказчиком. Принципал отклонил доводы подрядчика, заявив, что нет возможности для подразумеваемого утверждения, если в контракте прямо указано:

• в пункте 20.5 (iii), что любая денежная выплата принципалом не является одобрением принципалом выполнения подрядчиком или соответствие договору
• в пункте 48, что любое изменение, отказ, освобождение или выполнение условий контракта должно происходить с предварительного письменного согласия принципала.

Судья Маллинз предпочел рассматривать этот вопрос как вопрос о том, имело ли место раз и навсегда нарушение пункта 5.3, и определил, что ситуация аналогична ситуации в деле Ларкинг против Грейт Вестерн (Непин) Гравий. Ltd (in liq) [1940] 64 CLR 221 ( Larking ), которая касалась обязательства стороны по лицензионному соглашению установить заборы и ворота в неустановленное время ^[1] . В этом случае Старк Дж. На 230 определил вопрос для рассмотрения: можно ли нарушить заветы о возведении заборов и ворот только «раз и навсегда», или же нарушение каждого завета имеет постоянный характер.Старк Дж. На 231 обнаружил, что соответствующие условия лицензионного соглашения указывают на «обязательство, которое должно быть выполнено полностью и эффективно в течение ограниченного времени, которое, поскольку соглашение не содержит информации, находится в разумном сроке с учетом всех обстоятельств кейс.»

Судья Маллинз постановил, что обязательство по предоставлению банковских гарантий в сумме и в форме, которые соответствовали пунктам 5.2 и 5.3 контракта, было раз и навсегда, и что, если принципал не утвердил банковские гарантии с датами истечения срока, Исполнитель не исполнил в полном объеме свои обязательства по п.5.2 и 5.3 общих условий при предоставлении банковских гарантий со сроком действия ^[2] .

Однако, хотя вопрос для рассмотрения в CCIG v Amicus был признан тем же, что и в деле Ларкинг, результат был другим. В Ларкинге владелец знал, что заборы и ворота не были возведены, но разрешил продолжить работу по лицензии. Высокий суд постановил, что в этих обстоятельствах владелец подтвердил соглашение и отказался от своего права определять его в связи с нарушением компанией, которой была предоставлена ​​лицензия.В деле CCIG против Amicus такого отказа не было обнаружено в обстоятельствах, когда договор включал такие положения, как пункты 48 и 20.5 (iii), которые, по мнению Маллинза Дж. (На [33]):

• , направлены на обеспечение того, чтобы принципал сохраняет полный контроль над тем, какие отступления от выполнения подрядчиком обязательств по контракту имеют силу между сторонами, и действия, предпринятые принципалом в ответ
• устраняет возможность отказа принципала от нарушения раз и навсегда обязательства, продолжая рассматривать договор как существующий.

Mullins J выделил PHHH Investments, потому что контракт в этом случае не содержал положения, подобного пункту 20.5 (iii), и потому что утверждение банковских гарантий в этом случае могло быть выведено в обстоятельствах, когда:

• владелец изначально отклонил банковские гарантии по причинам, не связанным с истечением срока действия
• после того, как ему были предоставлены пересмотренные гарантии, которые все еще содержали даты истечения срока, владелец выплатил застройщику непогашенное требование о прогрессе, которое он имел право удержать до тех пор, пока он не утвердит гарантии ^[3] .

В деле CCIG v Amicus молчание принципала, на которое подрядчик ссылался как на подразумеваемое одобрение, было сочтено неясным в контексте условий контракта ^[4] . Кроме того, в отсутствие подразумеваемого одобрения было решено, что тот факт, что период ответственности за дефекты начался, не означает, что принципал слишком поздно добивается исполнения обязательства подрядчика в соответствии с пунктами 5.2 и 5.3 контракта ^[5]. .

Заключение

Обеспечение по контракту действует как средство распределения рисков между сторонами до тех пор, пока не будут окончательно разрешены споры.Эта позиция была бы подорвана, если бы подрядчик в деле CCIG v Amicus добился успеха. Однако в решении прямо не рассматривается ситуация, когда банковская гарантия была предоставлена ​​и утверждена в соответствии с контрактом (и, следовательно, нет нарушения со стороны подрядчика во время первоначального предоставления обеспечения), а финансовое учреждение, предоставляющее банковскую гарантию в пользу доверителя впоследствии становится неплатежеспособным. Будет ли подрядчик нарушать правила, если он не предоставит замену банковской гарантии от платежеспособного финансового учреждения в разумные сроки? На основании того, что суд в деле CCIG v Amicus не рассматривал этот вопрос как «раз и навсегда обязательство», а скорее как «раз и навсегда нарушение обязательства», по мнению автора, можно утверждать, что нарушение произойдет в случае неспособности подрядчика в этих обстоятельствах предоставить заменяющее обеспечение в разумные сроки после банкротства финансового учреждения.

Если бы это было не так, ни один принципал никогда не принял бы обеспечение, кроме как в форме наличных денег, чтобы избежать риска неплатежеспособности. Однако это, скорее всего, повлечет за собой конкретную формулировку статей, требующих предоставления обеспечения. Принципиалы, вероятно, будут иметь большую уверенность, если в контракте будет содержаться четкое условие, которое позволяет принципалу отозвать ранее полученное согласие принципала предоставленного обеспечения и прямо требует, чтобы подрядчик предоставил заменяющее обеспечение в форме, приемлемой для принципала, по указанию главный.

В соответствии с решением по делу CCIG v Amicus , для всех принципалов или главных подрядчиков также важно обеспечить, чтобы их контракты содержали положения, аналогичные пунктам 20.5 (iii) и 48, чтобы не попасть в ловушку подразумеваемого утверждения банковских гарантий. или другие формы обеспечения, которые содержат ограничения, такие как дата истечения срока действия, если это прямо не разрешено контрактом. Подрядчикам также следует остерегаться того факта, что, если они предоставляют гарантию с истечением срока действия, а контракт явно не допускает этого, если они не получат одобрения от принципала, они будут нарушать контракт, и, возможно, существенное нарушение, дающее принципала право на расторжение договора.

Автор: Кирсти Смит

• Эта статья была первоначально опубликована в Бюллетене строительного права Австралии за октябрь 2019 года.

^[1] CCIG (Австралия) Pty Ltd против Amicus Hospitality Group Pty Ltd [2019] QSC 232 at [30] — [33]

^[2] Ibid at [35]

^{[ 3]} Там же на [37]

^[4] Там же на [37]

^[5] Там же, с Маллинзом J со ссылкой на Ewing International LP против Ausbulk Ltd (№ 2) [2009] SASC 381 at [319]

Заявление об ограничении ответственности
Информация в этой публикации носит общий характер и не предназначена для рассмотрения обстоятельств какого-либо конкретного лица или организации.Хотя мы стремимся предоставлять точную и своевременную информацию, мы не гарантируем, что информация в этом информационном бюллетене является точной на дату ее получения или что она будет оставаться точной в будущем.

Поделиться

Performance Security: Практические советы для руководителей и подрядчиков

Что вам необходимо знать

• Гарантии исполнения обязательств являются важными инструментами для обеспечения выполнения подрядчиком своих обязательств по строительному контракту.
• В идеале, условия базового контракта и инструмента обеспечения должны четко определять обстоятельства, при которых принципал может потребовать и использовать обеспечение исполнения.
• Судебный запрет часто испрашивается подрядчиками, если эти положения неясны и / или если требования о вызове, возможно, не были соблюдены.
• В этом контексте следует помнить, что коммерческая цель обеспечения исполнения обязательств заключается не только в обеспечении исполнения контракта, но и в распределении финансового риска между сторонами в ожидании разрешения спора.Это, в сочетании с тем фактом, что гарантия исполнения, как правило, является безусловным инструментом, означает, что суды неохотно ограничивают сторону от использования гарантии исполнения, если нет четких слов или особых обстоятельств, которые предполагают, что они должны это делать.

Что вам нужно сделать

• Чтобы свести к минимуму риск споров, связанных с обеспечением производительности, вы должны убедиться, что в условиях соответствующего контракта и инструмента безопасности четко указано, когда принципал будет иметь право обратиться в службу безопасности производительности и используют или применяют средства, а также любые формальные требования для совершения звонка.
• Вам также следует проверить наличие каких-либо законодательных требований, которые могут регулировать право принципала запрашивать и / или использовать ценную бумагу. Например, в Квинсленде раздел 67J Закона о комиссии по строительству и строительству Квинсленда от 1991 г. налагает требования на уведомление принципала, прежде чем он получит право использовать ценную бумагу.
• Если возникает спор и требование обеспечения безопасности является вероятной перспективой, обе стороны должны немедленно рассмотреть вопрос о том, разрешает ли контракт требование обеспечения безопасности в данных обстоятельствах, и были ли соблюдены какие-либо формальные и / или законодательные требования.Тщательное рассмотрение соответствующих позиций сторон и информирование об этих позициях может помочь избежать эскалации спора и ненужных затрат.

Если принципал считает, что ему причитаются деньги или иным образом он понес убытки в результате нарушения контракта подрядчиком, принципал обычно пытается возместить этот убыток, прибегая к обеспечению исполнения. Однако призыв к обеспечению безопасности может негативно повлиять на денежный поток и репутацию подрядчика на рынке, а также на его способность обеспечить безопасность производительности на разумных условиях в будущем.Поэтому неудивительно, что подрядчики стремятся предотвратить это, в том числе добиваясь судебного запрета.

Понимание цели обеспечения исполнения контрактов на строительство, когда принципал будет иметь право потребовать его, и где это может быть запрещено, поэтому имеет решающее значение для обеих сторон.

В данной публикации рассматриваются эти вопросы и предлагаются практические советы сторонам, о которых следует помнить, когда речь идет о безопасности производительности.

Q: Что такое безопасность производительности и почему она может быть вызвана?

Гарантия исполнения предназначена для финансовой защиты принципала в случае невыполнения подрядчиком своих договорных обязательств.

Он может принимать разные формы — например, гарантию исполнения, гарантию материнской компании, гарантию финансового учреждения или аккредитив. Каждый из них используется для достижения одной и той же цели; а именно, чтобы повысить доверие и управлять рисками между сторонами, чтобы облегчить основную сделку или проект.

В строительной отрасли высокоэффективные ценные бумаги, выраженные как безотзывные и безусловные, такие как большинство банковских гарантий, пользуются популярностью, поскольку они подлежат оплате по требованию.В этом смысле их можно считать «ничем не хуже денег».

Принципал может потребовать обеспечения исполнения для взыскания причитающихся с подрядчика сумм (например, заранее оцененных убытков) или для компенсации убытков, понесенных в результате нарушения контракта подрядчиком (например, дефектные работы). В зависимости от того, как сформулирован соответствующий пункт, может даже не потребоваться для принципала сначала доказать, что на самом деле имеет право на компенсацию , прежде чем обращаться в службу безопасности. Одного добросовестного требования может быть достаточно.

Когда требуется исполнение обеспечения, именно эмитент обеспечения исполнения — в отличие от подрядчика — должен будет выплатить принципалу денежную сумму до обеспеченной суммы по требованию или иным образом в соответствии с условия обеспечения исполнения.

Q: Когда принципал имеет право вызывать и использовать охрану?

Как указано выше, право на вызов и использование обеспечения производительности продиктовано условиями основного контракта и любыми применимыми законодательными требованиями.

Договоры на строительство обычно включают пункт, дающий заказчику явное право требовать обеспечения исполнения при определенных обстоятельствах. Тем не менее, эти пункты обычно интерпретируются как наложение «отрицательного условия», не позволяющего принципалу запрашивать обеспечение, если не выполнены определенные условия.

Например, если соответствующий пункт просто предусматривает, что принципал может обратиться к обеспечению исполнения на сумму, причитающуюся и подлежащую уплате подрядчиком, принципал не будет иметь права прибегать к обеспечению исполнения, если соответствующая сумма не фактически причитающихся и подлежащих оплате.Это может быть тот случай, когда сумма должна быть подтверждена как причитающаяся, и простого заявления принципала о том, что она причитается, недостаточно. Соответственно, право требовать исполнения гарантийного обеспечения может зависеть от условий, даже если обеспечение, к которому относится этот пункт, является безусловным.

Важно отметить, что в то время как такие статьи обычно устанавливают обстоятельства, при которых принципал имеет право требовать обеспечения исполнения, в некоторых случаях они не указывают, имеет ли принципал право использовать и / или применять средства после выплаты.Эта двусмысленность может привести к спору между сторонами. Поэтому рекомендуется обеспечить, чтобы положения, регулирующие обращение к обеспечению исполнения контрактов, также были ясны в этом отношении.

Требуется ли уведомление перед вызовом безопасности, будет зависеть от условий контракта и любого применимого законодательства. Руководители и подрядчики должны убедиться, что они осведомлены о любых требованиях к уведомлению и что эти требования соблюдаются. Несоблюдение требований может ограничить право принципала требовать «безусловную» ценную бумагу.

Q: Существуют ли какие-либо требования для использования определенной формы или процедуры при вызове службы безопасности?

В дополнение к основному контракту условия самого ценного инструмента могут влиять на то, когда и как принципал может обратиться к нему.

В качестве иллюстрации, инструмент обеспечения исполнения может налагать условия, требующие определенной формы или процедуры, которые иначе не указаны в контракте, для ограничения обстоятельств, при которых должна быть произведена выплата обеспеченной суммы.Если условия инструмента не выполнены, его эмитент (обычно банк) может отказать в платеже.

Даже незначительное несоответствие в форме или процедуре, например, когда лицо подписывает требование без четкой идентификации того, что он или она является уполномоченным представителем принципала или принципалом, обслуживающим требование по почте вместо доставки вручную, где требуется, может привести к банк отказать в оплате требования. Банк также может отказать в оплате требования, если название банковского счета, на который должна быть выплачена выручка, не совпадает с названием бенефициара обеспечения исполнения.Примером этого может быть случай, когда банковская гарантия предоставляется в пользу одного партнера по совместному предприятию, но банковский счет, на который запрашиваются выплаты, открыт на имя обоих партнеров по совместному предприятию. Это может быть особенно проблематично, когда срок действия безопасности скоро истечет, и поэтому требование о вызове является срочным.

С другой стороны, если требование предъявлено в соответствии с условиями обеспечения исполнения, эмитент должен выплатить требуемую сумму, даже если подрядчик говорит ему не делать этого.

Соответственно, при рассмотрении вопроса о совершении или оспаривании вызова по безопасности производительности важно проверить, строго ли соблюдаются формальные требования для осуществления вызова и разрешения платежа.

В: При каких обстоятельствах суд ограничит обращение по соображениям безопасности?

Столкнувшись с требованием обеспечения исполнения, подрядчик обычно либо уплачивает сумму, требуемую принципалом, чтобы избежать звонка, либо подает заявление в суд с требованием запретить этот вызов.Обычно это делается для того, чтобы защитить репутацию подрядчика на рынке и, в частности, обеспечить денежный поток.

Чтобы получить временный судебный запрет, подрядчик должен будет установить, что:

• существует серьезный вопрос, который необходимо решить, имеет ли принципал право требовать залога; и
• баланс удобства способствует сохранению безопасности до разрешения спора. Это часто бывает, когда подрядчик может продемонстрировать, что возмещение убытков вместо судебного запрета было бы неадекватным средством правовой защиты.

Хотя может показаться, что эти требования могут быть легко выполнены в случае возникновения добросовестного спора, особенно если подрядчик может понести значительный репутационный ущерб, если будет сделан запрос, в контексте обеспечения исполнения суды обычно отказываться от судебного запрета, если нет четких слов или особых обстоятельств, которые предполагают, что им следует поступить иначе.

Обоснование этого состоит в том, что, согласившись с тем, что подрядчик предоставит гарантии исполнения на условиях, изложенных в контракте, стороны также согласились распределить финансовый риск любого спора на подрядчика до тех пор, пока он не будет окончательно разрешен. решено.

Однако есть по крайней мере три случая, когда суды отклонятся от этой позиции:

• , когда имеются убедительные доказательства мошенничества со стороны доверителя;
• , если имеются убедительные доказательства недобросовестного поведения со стороны доверителя; или
• , чтобы гарантировать, что принципал соблюдает любое договорное обещание не требовать обеспечения исполнения (т. е. отрицательного условия).

Если не присутствуют вышеуказанные обстоятельства, суд может отказать в судебном запрете по причинам, изложенным выше.

Q: Что произойдет, если в пункте говорится, что подрядчик не может добиваться судебного запрета, запрещающего принципалу требовать исполнения гарантийного обязательства?

Обычно в статьи, касающиеся обеспечения производительности, включается положение о том, что подрядчик не будет предпринимать шагов, чтобы запретить принципалу прибегать к гарантии производительности.

Недавно в Новом Южном Уэльсе положение об этом было признано не имеющим исковой силы на том основании, что оно было лишением юрисдикции суда: G&S Engineering Services против MACH Energy Australia Pty Ltd [2019] NSWSC 407.Однако одного этого было недостаточно, чтобы отказаться от судебного запрета. Напротив, в этом деле был вынесен судебный запрет, поскольку суд был убежден в том, что перед ним стоит серьезный вопрос, и ему было выгодно соблюдать баланс удобства.

Уместно отметить, что даже несмотря на то, что такие положения могут быть не имеющими исковой силы, суд все же может учитывать их для целей толкования сделки сторон, в том числе, в частности, намерены ли стороны переложить финансовый риск на подрядчика. в ожидании разрешения спора.

Q: Есть ли соответствующие законодательные положения?

Сам факт того, что подрядчик предъявляет претензию под залог платежного законодательства, не обязательно означает, что принципал не может прибегнуть к обеспечению исполнения. Однако в некоторых австралийских юрисдикциях законодательство о безопасности платежей прямо требует от принципалов направлять уведомление, прежде чем обращаться в службу обеспечения производительности.

Для строительных контрактов в Квинсленде принципал должен уведомить о своем намерении использовать сумму залога или удержания в течение 28 дней после того, как ему стало известно или должно было стать известно о своем праве на получение причитающейся суммы ( см. s 67J, Закон о Комиссии по строительству и строительству Квинсленда 1991 (Qld)).В соответствии с этим разделом «использование обеспечения или удерживаемой суммы» включает в себя действие по конвертации ценных бумаг в наличные, если ценные бумаги хранятся в качестве оборотных инструментов.

В Западной Австралии предлагаемые поправки к режиму обеспечения платежа аналогичным образом потребуют, чтобы сторона, обращающаяся за помощью в обеспечение исполнения, уведомила за пять рабочих дней сторону, предоставившую обеспечение.

Q: Что следует учитывать после вызова безопасности?

Руководители должны рассмотреть, дает ли им контракт право запрашивать дополнительную защиту производительности для замены или «пополнения» защиты производительности.

Для подрядчиков:

• возможно (но намного сложнее) получить судебный запрет, если безопасность исполнения уже была запрошена. Если это произошло, налагается судебный запрет, запрещающий принципалу иметь дело со средствами или требующий от принципала поместить средства на отдельный банковский счет.
• , если судебный запрет не испрашивается и принципал потребовал обеспечения исполнения без надлежащих оснований или в нарушение каких-либо установленных законом требований об уведомлении, подрядчик может иметь право на возмещение убытков.

В: Есть ли какие-либо другие важные соображения, когда речь идет о безопасности производительности?

Помимо вопросов, рассмотренных выше, есть некоторые ключевые практические вопросы, которые стороны должны иметь в виду, когда речь идет о безопасности производительности.

Во-первых, проблемы с безопасностью производительности могут возникать быстро и без предупреждения. По этой причине стороны должны гарантировать, что они в любое время знакомы с деталями своей безопасности производительности, ведя реестр. В этом реестре должна быть указана обеспеченная сумма, любые договорные даты замены или понижения, а также даты истечения срока действия.Ведя реестр, стороны должны быть в лучшем положении, чтобы избежать проблем в последнюю минуту, которые могут возникнуть, если эти детали упускаются из виду.

Во-вторых, суды установили, что принципал может фактически вернуть деньги, уплаченные в соответствии с судебным решением согласно соответствующему законодательству о безопасности платежей, путем осуществления своего договорного права требовать исполнения обеспечения. Стороны должны помнить об этом, когда приступают к обеспечению безопасности маршрута платежа.

Наконец, важно помнить, что вызов безопасности производительности — важный шаг.Хотя это может помочь выйти из тупика между сторонами и сдвинуть финансовый риск до тех пор, пока спор не будет окончательно разрешен, его следует сопоставить с неизбежным ущербом для взаимоотношений между принципалом и подрядчиком и тем, как это может повлиять на реализацию проекта. Если проект еще далек от завершения, стороны могут предпочесть попробовать совместную работу для достижения коммерчески разумного результата в интересах проекта.

Авторы: Джеймс Кларк, партнер; Джереми Ченовет, партнер; Мелисса Йео, старший юрист; Амелия Бэрроу, юрист; и Алисия Кроссли, юрист.

Гарантий

Гарантии обычно используются для покрытия риска несоблюдения стороной контракта согласованных обязательств (например, неплатежа или доставки). Гарантии можно использовать в торговле с открытым счетом, а также в качестве дополнения к взысканиям и документарным аккредитивам. Гарантия — это тип защиты, которую одна сторона в транзакции может наложить на другую в случае, если вторая сторона не выполняет свои функции в соответствии с заранее определенными спецификациями.В таком случае первая сторона получит заранее определенную сумму компенсации от поручителя, которую вторая сторона должна будет выплатить. Например, импортер автомобилей в США может запросить у японского экспортера гарантию спроса. Экспортер идет в банк за гарантией и отправляет ее американскому импортеру. Если экспортер не выполняет свою часть соглашения, импортер может пойти в банк и предоставить гарантию до востребования. Затем банк предоставит импортеру заранее определенную указанную сумму денег, которую экспортер должен будет выплатить банку.

Гарантия до востребования очень похожа на аккредитив, за исключением того, что она обеспечивает гораздо большую защиту. Например, аккредитив обеспечивает защиту только от неплатежей, тогда как гарантия до востребования может обеспечить защиту от неисполнения, просрочки исполнения и даже ненадлежащего исполнения. Международная торговая палата (ICC) разработала бизнес-практику «Единых правил для гарантий по требованию» (URDG), которая обеспечивает основу для гармонизации международной торговой практики и установления согласованных правил для гарантий между торговыми партнерами.

Как это работает

1. Покупатель и продавец согласовывают условия контракта. Покупатель соглашается предоставить продавцу гарантию прямой оплаты для обеспечения оплаты.
2. После этого покупатель подает заявку на получение гарантии в свой банк.
   Банк покупателя выдает запрошенную гарантию на основании информации, содержащейся в договоре между покупателем и продавцом. Затем гарантия предоставляется продавцу непосредственно из банка покупателя в виде оригинальной бумажной версии (3) или в электронном виде через «почтовое отделение» банка-корреспондента (3a и 3b).
3. Теперь покупатель и продавец готовы начать торги.

Источник: Nordea

Таким образом, гарантия обычно используется для обеспечения выполнения договорных обязательств (например, поставки). Когда продавец и покупатель согласовывают условия контракта, продавцу также может потребоваться определить, какие из условий должны быть обеспечены гарантией.Если некоторые обязательства продавца должны быть обеспечены, продавец обращается за гарантией в свой банк, который затем выдает гарантию в пользу покупателя. Если некоторые обязательства покупателя необходимо обеспечить, покупатель обратится к своему банку с просьбой предоставить гарантию в пользу продавца.

Преимущества

Возможные выгоды, достигаемые с помощью гарантий, можно резюмировать следующим образом:

• безопасный платеж,
• продавец может получить предоплату,
• покупатель / продавец может предложить кредит и / или получить финансирование, а
• обеспечила компенсацию за неисполнение важных обязательств.

Договоры об исполнении и поставке | BlueKey Lawyers

Каковы гарантии производительности и поставки?

Гарантии / соглашения об исполнении или поставке являются распространенной формой обеспечения того, чтобы стороны в сделке выполняли свои обязательства и выполняли определенные требования. Будь то поставка товаров или достижение определенной степени производительности для выполнения задачи, гарантия определяет требования и обеспечивает страхование стороны, получающей товары или услуги.Обычно это достигается путем удержания средств или активов на счетах третьих лиц до истечения срока гарантии или до востребования.

В каких формах могут быть эти гарантии?

1. Банковская гарантия ; Банковская гарантия — это документ, предоставляемый вам вашим банком или финансовым учреждением, в котором указаны стороны и сумма капитала, внесенная для покрытия согласованной суммы обеспечения. Банки будут хранить средства на Срочном депозите или установленном счете и не будут выпускать эти средства до тех пор, пока от лица не будет предоставлена ​​оригинальная банковская гарантия или письмо-уведомление.Некоторые банки предоставляют ссуды для покрытия этих расходов, однако другие принимают только средства, предоставленные поручителем.

2. Страховая гарантия ; Обычно это облигации с безусловным исполнением, выпущенные страховыми компаниями. С этими документами возникают те же проблемы, что и с банковскими гарантиями, однако кредитный риск лежит на страховщике, а не на банке.

3. Аккредитив ; Аккредитив обычно относится к соглашению с банком или финансовым учреждением, в котором банк предоставляет гарантию наличия или утверждения средств в случае возникновения требования о финансировании бенефициара.Существует ряд различных типов кредитов, включая подтвержденные кредиты, кредиты до востребования, возобновляемые кредиты и резервные кредиты. Аккредитивы широко использовались при работе с международной торговлей, однако с развитием электронного банкинга стали более популярными другие формы гарантий.

Какие риски связаны с гарантиями производительности и поставок?

Кредитный риск : Если средства будут выдвинуты в качестве обеспечения выполнения или поставки товаров и услуг, риск потери этих средств очень реален, поскольку банк не обязан удерживать или уведомлять владельцев, если бенефициар попытается потребовать эти средства.В зависимости от соглашения также может быть неограниченное финансовое право, что означает: Если сумма убытков из-за невыполнения или поставки превышает сумму обеспечения, может быть предпринято дальнейшее финансовое обращение.

Корпоративная выгода : Какую выгоду дает гарантия производительности поручителю? Гарантия, которая не приносит пользу компании и, следовательно, нарушает фидуциарные обязанности директора, может быть аннулирована компанией. Это меньшая проблема, когда материнское предприятие гарантирует обязательства дочерней компании, однако может быть труднее продемонстрировать корпоративную выгоду, если дочерняя компания гарантирует обязательства своей материнской компании (хотя раздел 187 Закона о корпорациях может оказать некоторую помощь. для 100% дочерних компаний).

Риск принудительного исполнения : Если необходимо обеспечить исполнение соглашения или гарантии, вам необходимо будет обеспечить, чтобы организация, с которой было заключено соглашение, могла нести ответственность в соответствии с юрисдикцией, в которой было заключено соглашение. Например, это юридическое лицо, с которым вы заключаете договор, зарегистрированное в Австралии или стране, в которой вы можете обратиться за правовой помощью.

Риск исполнения : Необходимо принять во внимание, может ли гарант выполнить обязательство, которое он гарантирует.Например, в Квинсленде, если заказчик по строительному контракту настаивал на том, чтобы холдинговая компания подрядчика завершила строительство, он может обнаружить, что у материнской компании нет необходимой лицензии на это и выполнения этой компанией (или даже согласия на выполнение этого работа) может быть незаконным.

В заключение, всегда рекомендуется обращаться за юридической и финансовой консультацией до заключения таких соглашений. Знай своего коллегу; с кем заключается договор? Можно ли обратиться за помощью в случае нарушения соглашения?

Адвокаты

BlueKey могут помочь вам в заключении таких соглашений и обеспечении снижения ваших юридических и финансовых рисков.

Принять или не налагать судебный запрет — PSL Advocates and Solicitors

Банковские гарантии во время Covid-19: запретить или не запретить

Самир Джайн, Сувигья Авасти | 16 апреля

Введение

Серьезность вспышки Covid-19 и ее пагубное воздействие на мировую экономику и коммерческую цепочку поставок повсеместны.Мы все до боли осведомлены о решительных превентивных мерах, принимаемых правительствами во всем мире для сдерживания пандемии, которая по-прежнему имеет пагубные последствия для бизнес-структур во всех отраслях. Из-за задержек и нарушений в различных соглашениях, таких как контракты на строительство и инфраструктуру, существует очень высокая вероятность того, что стороны воспользуются банковскими гарантиями, предоставленными контрагентами.

В этой статье мы оцениваем судебный подход, принятый судами при вынесении судебного запрета на использование банковских гарантий, финансового инструмента, широко используемого коммерческими сторонами для обеспечения исполнения контрактов.Мы утверждаем, что суды должны проявлять осмотрительность при вынесении судебных запретов и поддерживать неприкосновенность коммерческих контрактов, заключенных на условиях свободной торговли, поскольку необоснованное судебное вмешательство может привести к пагубным экономическим результатам в долгосрочной перспективе. Мы также всесторонне анализируем недавние судебные решения, вынесенные Высоким судом Дели.

Что такое банковская гарантия?

Раздел 126 Закона о контрактах Индии 1872 года определяет «договор гарантии» как контракт на выполнение обещания или освобождение от ответственности третьего лица в случае его невыполнения.Банковская гарантия и аккредитив — это финансовые инструменты для обеспечения исполнения или платежного обязательства по коммерческому контракту, в котором третья сторона, то есть банк, обязуется обеспечить транзакцию в случае указанного дефолта. Аккредитив обычно обеспечивает платежное обязательство покупателя и вселяет уверенность в контрагенте, снижая риск неопределенности при получении платежа после доставки, тогда как банковская гарантия обычно обеспечивает внутреннее выполнение обязательств договаривающихся сторон и облегчает операции с высокой стоимостью путем обеспечение доверия.Соответственно, оба этих финансовых инструмента считаются равноценными наличными (обычно выплачиваются по требованию) и выпускаются в виде отдельного трехстороннего соглашения, регулируемого его собственными положениями, включая механизм обращения. Как правило, банковские гарантии можно разделить на два типа; условная банковская гарантия, которая включает гарантийный залог и безусловную банковскую гарантию. Тем не менее, бенефициар банковской гарантии имеет право реализовать гарантированную сумму независимо от любого нерешенного спора между договаривающимися сторонами, и банк, предоставляющий такую ​​гарантию, обязан выполнить ее независимо от любого спора, поднятого его клиентом.

Исключения для вызова

Закон об использовании банковских гарантий и исключениях из него хорошо принят в Индии. При чтении основных постановлений Верховного Суда Честности недвусмысленно выделяются два явных исключения, когда суд может наложить запрет на использование банковских гарантий:

1. Мошенничество; и
2. Безвозвратная несправедливость или особые акции.

Таким образом, суд Apex недавно вынес решение по делу Standard Chartered Bank Ltd.против Heavy Engineering Corporation Ltd. и Anr, 2019 SCC OnLine SC 1638, повторяя последовательную точку зрения, выраженную в более ранних судебных решениях:

«Установленная позиция закона, которая вытекает из прецедентов этого Суда, заключается в том, что банковская гарантия является независимым договором между банком и бенефициаром, и банк всегда обязан соблюдать свою гарантию, если она является безусловной и безотзывной. . Спор между бенефициаром и стороной, по чьей вине банк предоставил гарантию, несущественен и не имеет значения.Однако есть исключения из этого правила , когда имеется явный случай мошенничества, безвозвратной несправедливости или особого капитала. Суд обычно не должен вмешиваться в обращение или инкассацию банковской гарантии, если обращение осуществляется с точки зрения банковской гарантии ».

Чтобы ответить на вопрос, что составляет безвозвратную несправедливость или особую справедливость, Верховный суд Достопочтенного категорически сослался на решение Окружного суда США по делу Itek Corp. v. First Nat.Банк Бостона [566 Fed. Supp. 1210], который постановил, что критерий непоправимого вреда / безвозвратной несправедливости основан на доктрине, согласно которой «в коммерческом судебном разбирательстве вопрос о том, может ли истец понести непоправимый вред, может быть рассмотрен с точки зрения наличия у истца средства правовой защиты. адекватно, чтобы компенсировать его травмы ».

Таким образом, можно с уверенностью сделать вывод о существовании особых долей капитала, когда у стороны нет значимого средства правовой защиты или адекватных средств правовой защиты для получения убытков или компенсации за ущерб, причиненный ей в результате неправомерного обращения к банковской гарантии противоположной стороной.Обычно убытки, причиненные неправомерным обращением к банковской гарантии, могут быть взысканы как договорное требование через специальный механизм разрешения споров в соответствии с договором, и, таким образом, суды в большинстве случаев отказываются выносить судебные запреты даже в тех случаях, когда инкассация может привести к финансовым затруднениям или бедствиям. Однако вполне может возникнуть ситуация, когда на банковские гарантии ссылается финансово неблагополучная договаривающаяся сторона, сталкивающаяся с неминуемой угрозой неплатежеспособности, и взысканная таким образом сумма преимущественно направляется одному из ее финансовых кредиторов.Конечно, существуют «особые акции», поскольку «непоправимая несправедливость» может быть вызвана, поскольку у контрагента не может быть адекватных средств правовой защиты для взыскания убытков от обремененной долгами неплатежеспособной компании, неизбежно предназначенной для ликвидации, даже если в конечном итоге это произойдет. успешный.

Пандемия Covid-19: Ipso facto «особые акции» или «форс-мажор»?

Высокий суд Дели в деле Halliburton Offshore Services Inc. против Vedanta Ltd. , 2020 SCC OnLine Del 542 вынес подробное предварительное постановление о том, что «особые акции» существуют из-за беспрецедентного масштаба вспышки Covid-19 и приостановления промышленная деятельность из-за изоляции и сдержанное требование банковских гарантий со стороны Веданты.Суд отклонил временный судебный запрет на том основании, что ситуация, созданная пандемией Covid-19, не могла быть предсказана ни одной из сторон, и prima facie в виде форс-мажорных обстоятельств, при отсутствии которых Halliburton своевременно выполнила бы договорные обязательства. На первый взгляд, это решение кажется своевременным, учитывая серьезные трудности, с которыми сталкиваются коммерческие организации при выполнении договорных обязательств, однако более тщательный анализ обнаруживает ошибочные интерпретации (в нарушение устоявшейся юриспруденции), которые могут привести к неприятным результатам.

Во-первых, возникает важный вопрос, дает ли успешное использование оговорки о форс-мажорных обстоятельствах в контракте право стороны на получение судебного запрета на использование банковских гарантий после пандемии Covid-19. Это основание, до сих пор неизвестное индийской юриспруденции, может вызвать серьезные проблемы с ликвидностью у бенефициара, нарушить точно настроенные коммерческие операции и вызвать отрицательные каскадные эффекты. Во-вторых, в постановлении, похоже, было допущено ошибочное толкование решения, вынесенного Верховным судом по делу Standard Chartered Bank (см. Выше), указав, что «особые акции» и «безвозвратная несправедливость» являются разными обстоятельствами, наличие любого из которых оправдывает судебный запрет.Соответственно, такая точка зрения прямо или косвенно в Постановлении не выражена Высоким судом. Как отмечалось выше, опираясь на Itek (выше), Верховный суд отметил, что «особые акции» существуют в обстоятельствах, когда стороне будет причинена непоправимая несправедливость или непоправимый ущерб, если ей не будет предоставлено какое-либо реальное средство правовой защиты для получения компенсации за неправомерные действия. заклинание, несмотря на успех в основном споре. Однако Высокий суд Дели, отметив, что существуют «особые акции», далее отметил, что «безвозвратный ущерб» будет нанесен компании Halliburton, если во время изоляции будет разрешено обналичить банковские гарантии, несмотря на вероятность возврата такой суммы, в конечном итоге, посредством арбитража.

Хотя судебная помощь была предоставлена ​​на ограниченный период, ожидалось, что неверное толкование будет исправлено Судом при окончательном решении вопроса.

Высокий суд Дели 29 мая 2020 года вынес окончательное решение по делу M / s Halliburton Offshore Services Inc. против Vedanta Limited & Anr ., OMP (I) (COMM.) No. 88/2020, отменил временное судебное решение, предоставленное Halliburton, и отклонил ходатайство, отметив, что не было возбуждено никаких дел о продлении временного судебного запрета на инкассирование банковских гарантий, поскольку состязательные бумаги раскрыли несколько спорных фактов, касающихся задержки и неисполнения контракта , и то же самое должно быть рассмотрено арбитражным судом.Контракт от 25 апреля 2018 года предусматривал комплексное строительство и разработку комплексных нефтяных скважин для окончательного извлечения нефти с трех нефтяных месторождений компанией Halliburton на сумму 197 миллионов долларов США в установленные сроки. Согласно контракту, Halliburton предоставила три комплекта банковских гарантий, а именно: авансовые гарантии, финансовые гарантии и гарантии исполнения. Авансовые гарантии предназначались для обеспечения авансовых платежей, которые были произведены Компанией Подрядчику.Гарантия исполнения была предназначена для обеспечения эффективного выполнения контракта и должна была оставаться действительной и иметь исковую силу в течение всего срока исполнения контракта, включая период ответственности за дефекты и 180 дней после этого. Финансовая облигация должна была обеспечить любые претензии Компании в отношении заранее оцененных убытков. Все эти три облигации / гарантии должны были оставаться в силе и подлежать исполнению в соответствии с пунктом 9.2 контракта. Поскольку компания Halliburton постоянно нарушала сроки, предусмотренные контрактом, Веданта в своем письме от 25 ноября 2019 г. потребовала «плана лечения», на которое компания Halliburton ответила видео-письмом от 5 декабря 2019 г., предлагая поэтапный график завершения для трех нефтяных месторождений.Это, однако, было неприемлемо для Веданты, она настаивала на завершении к 31 января 2020 года и оставляла за собой право на соответствующее обращение. Ввиду тупиковой ситуации 21 января 2020 года был проведен комитет по мониторингу проекта, на котором Веданта выразила серьезную обеспокоенность по поводу последовательного медленного продвижения работ, и было совместно согласовано, что проект будет завершен к 31 марта 2020 года. Наконец, Halliburton 18 марта Компания 2020 привела в действие пункт о форс-мажоре (содержащий эпидемию в качестве триггерного события) в контракте, который был категорически отклонен Ведантой, сославшись на то, что Halliburton уже допустила серьезное нарушение и зарезервировала за собой право завершить контракт самостоятельно с использованием альтернативных источников.Таким образом, настоящая петиция в соответствии с разделом 9 была подана, и впоследствии Веданта расторгла договор и потребовала банковских гарантий 13 апреля 2020 года.

Суд провел тщательный анализ соответствующих договорных условий и возражений, высказанных сторонами, и отметил:

• Время было существенным в контракте, и компания Halliburton гарантировала, что своевременно выполнит предусмотренные контрактом основные этапы, в случае невыполнения которых должны были быть выплачены заранее оцененные убытки.
• Компания Halliburton серьезно нарушила договорные сроки задолго до вспышки Covid-19 и введения карантина. Ежемесячные отчеты о ходе работы четко демонстрируют, что компания Halliburton в течение нескольких месяцев до вспышки Covid-19 не проводила практически никакой работы.
• Основания для применения оговорки о форс-мажорных обстоятельствах заключаются в том, что из-за вспышки Covid-19 эксперты из Франции, которые могут потребоваться, не могут поехать в Индию. Поскольку оговорка о форс-мажорных обстоятельствах в контракте распространяется на эпидемии и пандемии, Halliburton утверждает, что ее неисполнение является оправданным, и требование банковских гарантий может быть приостановлено.Нет сомнений в том, что Covid-19 является форс-мажорным обстоятельством. Но было ли это событие причиной неисполнения?
• Принципы, изложенные в деле Energy Watchdog против Центральной комиссии по регулированию электроэнергетики, (2017) 14 SCC 80, вынесенного Верховным судом, должны быть применены к фактам настоящего дела, чтобы оценить, насколько работа компании Halliburton было предотвращено обстоятельством непреодолимой силы. Помешал ли Covid-19 Halliburton довести работы на трех месторождениях до завершения и завершения? Если да, то подлежит ли инкассо по банковским гарантиям судебному запрету?
• Вопрос о том, оправдывает ли Covid-19 неисполнение или нарушение контракта, должен рассматриваться с учетом фактов и обстоятельств каждого случая.Каждое нарушение или невыполнение требований не может быть оправдано или оправдано одним лишь упоминанием Covid-19 как обстоятельства непреодолимой силы. Суду необходимо будет оценить поведение сторон до вспышки, сроки, которые были установлены в контракте, шаги, которые должны были быть предприняты, различные требования, которые необходимо было выполнить, и только затем оценить, были ли: на самом деле, партия была предотвращена или может оправдать свое неисполнение из-за эпидемии / пандемии.
• В законе установлено, что оговорку о форс-мажорных обстоятельствах следует толковать узко, а не широко. Стороны должны быть принуждены соблюдать договорные положения и условия, а оправдание неисполнения обязательств возможно только в исключительных случаях. Как отмечалось в Energy Watchdog (выше) , в компетенцию судов не входит освобождение сторон от выполнения их части контракта. Суды также не обязаны предоставлять убежище для оправдания неисполнения своих обязательств.Должны быть «реальная причина» и «реальное оправдание», которые Суд рассмотрит для применения оговорки о форс-мажорных обстоятельствах.
• Нельзя мириться с прошлым неисполнением обязательств компании Halliburton из-за блокировки Covid-19 в марте 2020 года в Индии, поскольку она нарушалась с сентября 2019 года. Компания Halliburton предоставила возможность неоднократно вылечить то же самое, и, несмотря на то же самое, она не могла завершить проект. Вспышка пандемии не может служить оправданием невыполнения контракта, сроки выполнения которого были задолго до самой вспышки.
• Вопрос о том, будет ли сама оговорка о форс-мажорных обстоятельствах применяться или оправдывать неисполнение этих фактов, должен быть окончательно решен в ходе арбитражного разбирательства. Суд опирался на дела Global Steel Philippines против STC of India Ltd ., ILR 2009 VI Delhi 1 и Global Steel Philippines против STC of India Ltd . [ФАО (OS) № 186/2009, решение от 12 мая 2009]
• Спор между бенефициаром и стороной, по чьей инициативе банк предоставил гарантию, несущественен и не имеет последствий.Однако есть исключения из этого Правила, когда имеется явный случай мошенничества, безвозвратной несправедливости или особого капитала. Обычно суд не должен вмешиваться в обращение или инкассацию банковской гарантии, если обращение осуществляется с точки зрения банковской гарантии. Суд авторитетно сослался на Standard Chartered Bank (см. Выше) и исправил, казалось бы, некорректный подход к толкованию, применявшийся ранее на этапе принятия временного постановления.
• Верховный суд категорически отметил, что определение размера убытков и убытков не является предварительным условием для обращения к банковским гарантиям, которые предназначены для обеспечения убытков или ущерба, причиненных в результате нарушения. Согласно условиям банковской гарантии сумма будет выплачиваться по простому требованию бенефициара. Суд сослался на дело Ansal Engineering Projects Ltd. против Tehri Hydro Development Corporation Ltd. , (1996) 5 SCC 450.

Другое недавнее решение Высокого суда Дели, касающееся судебного запрета на использование банковской гарантии, было вынесено 28 апреля 2020 года по делу Indrajit Power Private Limited v.UOI & Ors., W.P. (C) 2957/2020. Заявитель стремился полагаться на финансовые трудности, вызванные введением карантина, и утверждал, что у него не было непосредственного источника дохода из-за закрытия компании, которой он поставлял энергию, управляя собственной электростанцией. Также утверждалось, что инкассация банковской гарантии приведет к невыплате заработной платы работникам и подтолкнет истца к дефолту, так как сумма будет ассигнована из его оборотного капитала. Помимо этого, заявитель также сослался на исключительную ситуацию, созданную пандемией Covid-19 и форс-мажорными обстоятельствами.Однако суд полностью отклонил эти утверждения и, следуя установленной правовой позиции, постановил, что взыскание безусловной банковской гарантии не может быть наложено судебным запретом, если только не существуют исключительные основания для безвозвратной несправедливости и мошенничества. Таким образом, Суд справедливо постановил, что пандемия Covid-19 ipso facto не влечет за собой «особые права собственности» или «непоправимый ущерб», за исключением случаев, когда гарант не сможет возместить себя, если он в конечном итоге добьется успеха и взыскивает сумму с бенефициара путем способ реституции.

Законодательное вмешательство: Нужен час?

Невыполнение договорных обязательств, вызванное задержкой или другими нарушениями, является неизбежным результатом пандемии и последующих правительственных мер, влияние которых заметно в различных отраслях. Некоторые стороны, особенно подрядчики по строительству, концессии и поставкам, явно истекают кровью и остро нуждаются во временной помощи, чтобы преодолеть нынешний кризис, защищая их от дополнительного бремени из-за использования банковских гарантий исполнения.Как подробно описано выше, наложение судебного запрета основано на чрезвычайно узких прецедентных параметрах, установленных Верховным судом с течением времени. Хотя можно предвидеть, что Верховный суд примет снисходительный подход и сделает принципиальные исключения для решения чрезвычайной ситуации, созданной пандемией, это произойдет только тогда, когда у него будет возможность вынести решение по соответствующему делу в надлежащее время. Это может быть слишком мало, слишком поздно.

Следовательно, необходимость в часе — это немедленное законодательное вмешательство, чтобы предоставить желаемую помощь договаривающимся сторонам и обеспечить единообразную доступность такой меры, устраняя причуды избирательного судебного применения в каждом конкретном случае.Индия, безусловно, может рассмотреть сингапурскую модель как источник вдохновения и справки. Сингапур недавно принял Закон о COVID-19 (Временные меры) 2020 года, в соответствии с которым сторонам определенных запланированных контрактов запрещается инициировать определенные действия против контрагентов или их гарантов в течение шести месяцев, если неспособность контрагента выполнять обязательства по таким контрактам является недопустимой. материально вызваны вспышкой Covid-19. Список запрещенных действий, среди прочего, включает в себя обращение к гарантиям исполнения, по крайней мере, за семь дней до истечения срока действия инструмента, после того как затронутая сторона уведомит контрагенту о том, что ее исполнение по контракту существенно затронуто из-за Covid-19.Он также предусматривает продление срока действия гарантий исполнения пострадавшей стороной, если то же самое произойдет в течение временного периода возмещения ущерба, чтобы не пострадали материальные права сторон. Мы считаем, что аналогичное законодательное мероприятие со стороны правительства Индии может эффективно улучшить шаткую финансовую ситуацию, с которой столкнулись договаривающиеся стороны из-за последствий пандемии, и помочь им восстановить свой бизнес в долгосрочной перспективе.

Заключение

Поскольку финансовое состояние различных договаривающихся сторон продолжает ухудшаться, подталкивая некоторых к грани банкротства, можно решительно утверждать, что существует острая необходимость в справедливом и восстановительном судебном реагировании в спорах, когда неисполнение обязательств нарушившей обязательства стороной вызвано последствиями пандемии.Однако не менее важно помнить, что в основе современного договорного права лежит пословица « pacta sunt servanda », и коммерческая мудрость сторон, выраженная через выбранный механизм распределения рисков по контракту, не должна игнорироваться случайно. Надежность финансовых инструментов чрезвычайно важна для продолжения деловых операций и цепочек поставок, и вспышка Covid-19 не должна становиться основанием для судебного вмешательства в такие инструменты.Следует иметь в виду, что для тонкого подхода в соответствии с устоявшимися правовыми принципами необходимо время для достижения точного баланса между интересами закупщика и получателя банковских гарантий.

Безопасность производительности

— меры защиты, доступные для снижения рисков неисполнения обязательств подрядчиком во время строительства крупного энергетического проекта

Несмотря на то, что энергетическая отрасль сопряжена с многочисленными рисками, некоторые риски могут быть снижены, например, риск невыполнения обязательств подрядчиком во время строительства большой энергетический проект.Для снижения этого риска доступны различные типы защиты производительности, каждый из которых имеет свои уникальные преимущества и недостатки. Как правило, собственник должен получить достаточную гарантию, чтобы гарантировать, что генеральный подрядчик выполняет свои обязанности, а субподрядчикам и другим удаленным заявителям права удержания выплачиваются деньги. В некоторых случаях несколько типов безопасности могут использоваться в комбинации для достижения желаемого профиля риска для проекта.

Облигации исполнения и выплаты, выпущенные в США

Гарантии исполнения и выплаты, выпущенные поручителем, обычно используются в Соединенных Штатах.Облигации исполнения защищают от неисполнения обязательств подрядчиком, в то время как платежные облигации защищают проект от залогового удержания субподрядчиков и поставщиков, которым не выплатили деньги. Основное преимущество гарантийных обязательств и выплат по ним заключается в том, что они обеспечивают значительную безопасность, обычно каждая облигация равна 100% контрактной цены. Принципиальный недостаток связан в основном с трудностью принуждения к исполнению гарантийных обязательств, поскольку поручитель в некоторых случаях может стать участником, который не желает этого. Решение по поручительству преждевременно признать ответственность может помешать ему взыскать свои расходы, если позже будет установлено, что подрядчик не виновен.Следовательно, поручительство, как правило, не устраняет дефолт, если оно не считает, что ответственность несет подрядчик, что может потребовать от владельца предъявить иск поручителю для взыскания залога. Таким образом, некоторые рассматривают гарантийный залог как просто глубокий карман, из которого можно взыскать убытки в конце судебного процесса.

Оставшаяся часть

Во время строительства проекта владельцы могут удерживать часть каждого платежа подрядчику, который будет оставаться под контролем владельцев до завершения проекта.Эти части удерживаемых средств или удержания обычно составляют 10% от стоимости каждого платежа. Сохранение — отличный источник безопасности производительности, к которому владелец может быстро получить доступ при возникновении проблем. Однако не все владельцы будут использовать оставшуюся часть для энергетических проектов, а вместо этого будут полагаться на другие источники безопасности.

Резервные аккредитивы и банковские гарантии

Резервные аккредитивы обычно используются в крупных энергетических проектах вместо гарантийных обязательств.Резервные аккредитивы закупаются подрядчиком и выпускаются банками в Соединенных Штатах в пользу владельца, обычно на сумму, равную 10 или 15% от контрактной цены. Чтобы получить по аккредитиву, владелец просто заявляет, что подрядчик не выполняет свои обязательства, и требует от банка выплаты за причиненный ущерб. Требования об оплате удовлетворяются, если нет доказательств мошенничества. Резервные аккредитивы являются прекрасной альтернативой удержанию из-за простоты инкассо.

За пределами США банковские гарантии обычно используются вместо аккредитивов. Как и в случае с аккредитивом, получатель банковской гарантии может взимать плату по требованию.

Гарантии материнской компании

Гарантии материнской компании выдаются материнской компанией подрядчика в пользу собственника. Гарантии материнской компании требуют, чтобы в случае дефолта подрядчика материнская компания выступила на его месте и выполнила свои обязательства.Эти гарантии иногда выдаются в сочетании с аккредитивом, а также представляют собой полезную альтернативу гарантийным обязательствам, когда материнская компания имеет значительные активы.

Сводка

Владельцам и разработчикам крупных энергетических проектов доступно несколько различных типов защиты производительности для снижения рисков, связанных с невыполнением обязательств подрядчиком, при этом каждый тип имеет разную степень удобства, стоимости и общей безопасности. В большинстве случаев владельцу потребуется (i) сбалансировать свое желание полного покрытия с необходимостью быстрой оплаты и простоты использования и (ii) взвесить стоимость каждого типа обеспечения с полученными выгодами.Хотя было бы идеально иметь строительный проект с нулевым риском, затраты на его реализацию обычно непомерно высоки.