Банковская гарантия на обеспечение исполнения: Банковские гарантии на обеспечение исполнения контрактов по 44-ФЗ

Согласно действующему российскому федеральному закону субъект бизнеса, победивший в тендерных торгах, должен финансово обеспечить исполнение контрактного соглашения. Наиболее удобно это сделать посредством банковской гарантии, оформленной по статьям 44 или 223 ФЗ. Получить такую услугу субъекты малого и среднего предпринимательства могут только в лицензированных кредитно-финансовых учреждениях.

Что считается началом срока действия банковской гарантии?

Представителям бизнеса, выступающим в роли исполнителя, банковская гарантия оформляется до момента подписания контрактного документа. Как правило, на дату ее получения приходится начало периода действия договора. Но так происходит не всегда. Если работы, предусмотренные соглашением, начинаются позже, а заказчик делает по ним закупки заранее, срок банковской гарантии вступает в юридическую силу с соответствующей, определенной даты, а не со дня выпуска документа. Обычно так бывает с сезонными работами.

Некоторые тендеры проводятся заранее. Это относится, как правило, к различным городским мероприятиям, намеченным на несколько месяцев вперед. Если у заказчика достаточно финансовых возможностей, он, как правило, предпочитает провести конкурс заблаговременно, не откладывая на последний день. В данном случае банковская гарантия вступит в силу одновременно с началом мероприятия либо в момент непосредственных приготовлений к нему.

Иногда возникают нестандартные ситуации, требующие внимательного к себе отношения. К примеру, когда для вступления в действие банковской гарантии бенефициар обязан сначала предоставить письменное подтверждение получения соответствующего документа от банка-гаранта. Потенциально возможная проблема здесь кроется в том, что при отсутствии данного подтверждающего письма заказчик утрачивает свое право на финансовое возмещение убытков в случае срыва контракта.

Максимальный и минимальный сроки

Невзирая на тот факт, что формально в действующем ФЗ упоминается о необходимости ограничений банковской гарантии по времени, однозначно четких критериев пока нет. Есть общие положения:

• В сфере осуществления госзакупок срок может быть меньше даты окончания подачи заявления не более чем на два месяца.
• Если банковская гарантия используется в роли обеспечения выполнения обязанностей по договору, ее действие должен быть как минимум на один месяц дольше контрактного периода.

  Во втором варианте подобное превышение срока в действительности может составлять и два-три месяца. Не все поставщики с этим согласны, однако с формулировкой в законе здесь никаких противоречий нет.

  Сроки действия банковской гарантии по 44-ФЗ и 223-ФЗ

  Предоставление банковской гарантии осуществляется в соответствии с различными пунктами законодательства. Считается, что ФЗ 223 — более либеральный, поскольку наделяет заказчика большими полномочиями по установлению требований. В то же время 44-ФЗ представляется более жестким вследствие того, что в нем сформулированы конкретные требования к форме и тексту гарантийной документации, предусмотрены более строгие критерии выбора кредитной организации.

  Что касается вопроса сроков банковской гарантии, то в обоих случаях наблюдаются схожие принципы. Согласно 223-ФЗ ее срок при обеспечении контракта должен превышать на один месяц как минимум период исполнения обязательств. При обеспечении заявок он будет на два месяца длиннее периода их подачи. По 44-ФЗ должный срок банковской гарантии устанавливается на усмотрение заказчика, но также должен превышать время действия контракта не менее чем на один месяц.

  Когда время действия банковской гарантии считается исчерпанным?

  Хотя сроки обязательств во многом зависят от особенностей конкретных соглашений между заказчиком и исполнителем, Федеральный закон вносит свои корректировки в эту тему. Согласно его положениям, гарантийный период исчерпывается через месяц (как минимум) после выполнения работ, предусмотренных договором. Тем не менее, если совершены выплаты, действие банковской гарантии автоматически завершается независимо от обозначенной в соглашении продолжительности обеспечения.

  Возможности изменения сроков

  Несмотря на то, что временные рамки банковской гарантии прописываются в ее тексте, есть ситуации, когда их можно изменить. К подобным случаям относятся:

  • изменение срока действия контракта, когда изначально оформленная гарантия перестает покрывать период его исполнения;
  • условия соглашения выполняются раньше временных рамок, прописанных в договоре;
  • заключения контракта производится на продолжительный период.

  В первой ситуации понадобится обращение в кредитную организацию для продления срока банковской гарантии на необходимый промежуток времени. Если контракт заключается на несколько лет, можно воспользоваться опцией предоставления ежегодного продолжение действия БГ.

Как работает банковская гарантия

Банковская гарантия — это договор между банком и клиентом, по которому банк обязуется выплатить долг клиента, если тот не выполнил своих обязательств. С помощью банковской гарантии можно обеспечить участие в закупке, исполнение контракта и гарантийные обязательства по нему.

Расскажем, какие виды банковских гарантий бывают, как они работают, что нужно для получения банковской гарантии и как проверить её перед подачей заявки.

Участники процесса

В банковской гарантии участвуют три стороны: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал — тот, кто просит у банка гарантию и платит деньги за её получение. Например, строительная компания выиграла тендер на постройку корпуса университета. При заключении контракта она должна предоставить гарантию, что выполнит работу качественно и в срок. Такую гарантию она покупает у банка и становится принципалом.

Бенефициар — тот, кто получит от банка деньги, если принципал не выполнит свои обязательства. В нашем примере это университет. В госзакупках бенефициаром всегда выступает заказчик. Но иногда им также может быть продавец, подрядчик и исполнитель.

Например, подрядчик и заказчик заключили договор на ремонт офиса. Но у покупателя нет денег, чтобы оплатить работу сразу, и он обещает заплатить через три месяца после того, как ремонт будет закончен. Подрядчик потребовал банковскую гарантию — если через три месяца заказчик не сможет оплатить работу, подрядчик получит деньги у банка. В этом случае подрядчик является бенефициаром.

Гарант — тот, кто выдаёт банковскую гарантию, то есть банк или другая коммерческая организация, которая даёт письменное обязательство заплатить бенефициару, если принципал не выполнит свои обязательства. В госзакупках гарантом может быть только банк, в коммерческих — любая коммерческая организация.

Виды банковских гарантий

Банковские гарантии могут обеспечивать разные виды обязательств. В связи с этим выделяют четыре вида банковских гарантий:

• тендерные,
• договорные,
• налоговые,
• таможенные.

Тендерные гарантии используются в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Такая гарантия является безотзывной — это значит, что гарант не может изменить условия или отказаться выплачивать деньги бенефициару по гарантийному случаю. Гарантом в закупках может выступать только банк, одобренный Минфином.

Тендерная гарантия защищает бенефициара от:

• отказа победителя подписывать контракт;
• неуплаты штрафов, пеней и неустоек по исполнению контракта;
• некачественного исполнения контракта — например, когда поставленный товар портится до окончания гарантийного срока.

В связи с этим выделяют три подвида тендерной гарантии:

• гарантия заявки участия в торгах — используется для обеспечения заявки на участие;
• гарантия исполнения контракта — используется для обеспечения исполнения контракта;
• гарантия качественного исполнения обязательств — используется для подтверждения качества товаров и работы на протяжении гарантийного срока.

В некоторых закупках гарантия не требуется.

Участвуйте в торгах с тендерным сопровождением от «Астрал.Тендер». Мы предлагаем сопровождение на протяжении всей процедуры закупки: от поиска тендера до заключения и исполнения контракта.

Договорная гарантия обеспечивает исполнение обязательств поставщиком вне закупок. Она может защищать возврат аванса, исполнение обязательств или их оплату:

• Авансовая гарантия — нужна в случае, если заказчик выплачивает исполнителю аванс. Если исполнитель не выполнит условий договора, банк вернёт заказчику аванс, а потом потребует его возмещения у исполнителя.
• Гарантия исполнения обязательств — гарантирует, что товар будет поставлен, услуга оказана, работы выполнены — в зависимости от условий договора. В противном случае банк выплачивает заказчику неустойку, а потом требует её возмещения у исполнителя.
• Платёжная гарантия — если заказчик не оплатит работу исполнителя, банк выплатит нужную сумму за него, а потом потребует деньги с заказчика.

Гарантом в таком случае может выступать любая кредитная или страховая организация. Однако при выборе гаранта нужно быть внимательным, чтобы случайно не доверить свои деньги мошенникам.

Налоговые гарантии помогают получить отсрочку по выплате налогов, уплате акцизов на подакцизную продукцию и ускоренно получить возмещение НДС.

Бенефициаром в этом случае всегда выступает Федеральная налоговая служба, а принципалом — налогоплательщик. Гарантию для налоговой может выдать только банк, одобренный Минфином.

Таможенными гарантиями пользуются индивидуальные предприниматели и юрлица, которые перевозят товары через границу. Таможенная БГ обеспечивает исполнение обязанности по уплате таможенных пошлин и налогов.

Бенефициар — Федеральная таможенная служба. Получить гарантию можно только в банке, одобренном таможенной службой.

Банковская гарантия по 44-ФЗ

Банковская гарантия по 44-ФЗ существенно отличается от всех остальных гарантий. Закупки по 44-ФЗ проводятся для бюджетных учреждений разных уровней, от государственных до муниципальных. В законе описана каждая процедура, определён закрытый перечень процедур для заказчиков: запросы котировок, аукционы, тендеры, закупки у единственного поставщика, и каждая из процедур прописана подробнейшим образом.

Обеспечение заявки или исполнения контракта — обязательное требование на торгах по 44-ФЗ. Какую гарантию выбрать, решает сам заказчик. Требования к банковской гарантии уже определены в законе. В нём прописан перечень банков, имеющих право выдавать такие гарантии, к тому же они обязаны размещать их в реестре на официальных сайтах в течение одного рабочего дня. Поставщику необходимо отслеживать эту информацию, иначе при её отсутствии гарантия не будет считаться действительной.

Сервис «Астрал.Поставщик» поможет найти подходящие коммерческие и государственные закупки. Создавайте шаблоны для поиска и получайте уведомления о новых заказах, которые соответствуют оптимальным для вас параметрам.

Условия банковской гарантии

В сфере госзакупок действуют следующие обязательные требования к банковской гарантии:

• Безотзывность, то есть невозможность расторжения договора с банком-гарантом.
• Оплата штрафа банком-гарантом в случае затягивания сроков выплаты по гарантии.
• За основу договора с банком берутся условия заключенного государственного контракта.
• Обязанность банка по выплате считается выполненной только после того, как деньги в полном объёме поступят на счёт заказчика.
• Расходы по переводу денег берёт на себя банк-гарант.

Принцип работы гарантии

Заключив договор с банком-гарантом, принципал берёт на себя обязательства по добросовестному исполнению контракта, а бенефициар получает уверенность в том, что он получит качественно выполненную работу или денежную компенсацию за некачественную работу.

Если принципал не исполнит обязательство, то бенефициар потребует от банка оплатить гарантию. Для этого нужно направить в банк требование совершить платёж и приложить к нему указанные в гарантии документы, например, расчёт долга и доверенность.

Банк не вправе отказаться оплачивать гарантию, даже если обязательство исполнено.

Получив требование о выплате гарантии, банк обязан сразу сообщить об этом принципалу и передать ему копию требования и приложенных к нему документов.

Банку неважно, на самом ли деле принципал не исполнил своих обязательств. Главное, чтобы правильно были составлены документы. Например, банк может отказаться платить, если бенефициар не подписал расчёт долга.

Принципал обязан возместить банку суммы, выплаченные бенефициару по гарантии. Но если банк оплатил гарантию при неполном комплекте документов, то принципал может не возмещать его расходы.

Может произойти такая ситуация: бенефициар потребовал оплатить гарантию, хотя принципал выполнил своё обязательство. Банк оплатил гарантию и получил от принципала возмещение. В таком случае принципал может потребовать у бенефициара возместить ему эту сумму.

Проверка банковской гарантии по 44 ФЗ и 223 ФЗ

Банковская гарантия — самый удобный способ обеспечения гарантийных обязательств поставщика перед заказчиком. Этим часто пользуются мошенники и выдают недействительные банковские гарантии. Обман раскрывается обычно только тогда, когда заявку на участие в торгах отклоняют или заказчик отказывается подписывать контракт. Чтобы этого избежать, можно проверить подлинность банковской гарантии самостоятельно.

На этапе оформления гарантии следует обратить внимание на следующие факторы:

• Долги организации-гаранта. При заключении договора с должником есть риск, что должник превратится в банкрота.
• Маленький список документов для получения банковской гарантии. Обычно гарант запрашивает много документов, подтверждающих финансовую стабильность принципала. Если гарантию выдают по одному-двум документам, велика вероятность, что гарантия недействительна.
• Низкая стоимость банковской гарантии. Гарант зарабатывает на комиссии за выдачу гарантии. Обычно комиссия составляет 5-10% от суммы обеспечения. Но единой формулы нет — у каждого банка свой способ расчёта.

Подлинность полученной гарантии можно проверить в электронном виде.

Способы проверки гарантии в электронном виде

На сайте Минфина

На сайте Минфина есть перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии по 44-ФЗ. Проверить, есть ли выбранный вами банк в списке, можно до оформления гарантии. Кредитные организации из перечня соответствуют высоким требованиям, предъявляемым к капиталу, собственным средствам и кредитному рейтингу банка.

В Едином Реестре банковских гарантий

До 1 июля 2018 года участники закупок могли увидеть свою гарантию в специальном реестре на сайте госзакупок — ЕИС. Но сейчас этого реестра нет в открытом доступе. Проверить, есть ли в нём ваша гарантия, может только банк или заказчик.

Попробуйте обратиться к заказчику, чтобы он проверил гарантию в реестре. Ведь подлинность гарантии в его интересах — действительная гарантия поможет быстро подписать контракт, а значит поставщик быстрее приступит к его выполнению, а заказчик — получит результат.

Банк также может подтвердить, что гарантия включена в реестр. В соответствии с ч.8. ст.45 44-ФЗ, в течение суток после выпуска гарантии он должен направить участнику закупок выписку из реестра банковских гарантий.

Однако часто выписка из реестра не имеет юридической силы — она может выглядеть как скриншот или распечатка из ЕИС. Такой файл легко подделать.

Проверка гарантии через ЦБ РФ

Проверить, действительно ли банк, а не мошенники, предлагает вам выдать банковскую гарантию, можно на сайте Центробанка РФ.

Для этого перейдите в раздел «Справочник по кредитным организациям» и в списке найдите название банка. Затем перейдите на страницу сведений о банке. Найдите данные оборотной ведомости за последний отчётный период. В них вам нужна строчка счёта №91315, в которой указаны обязательства по выданным гарантиям.

Сумма в этой строчке должна быть не меньше той, какую вам обещают в банковской гарантии. Если это не так, то есть вероятность, что гарантию от имени банка предлагают мошенники.

Участвуйте в закупках с электронной подписью «Астрал-ЭТ». Электронная подпись подходит для большинства торговых площадок, а также для работы на государственных порталах и для электронного документооборота.

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта

Банковская гарантия обеспечения исполнения контракта — это трехсторонний письменный договор, в котором участвуют клиент банка (принципал), потенциальный получатель возмещения (бенефициар), банк или финансовая организация, выделяющая средства (гарант). Размер комиссионных составляет от 0,1 цены контракта. Гарантия выдается согласно условиям ст. 45 № 44‑ФЗ.

Гарантия необходима для упрощения сотрудничества предпринимателей с государственными органами при участии в госзакупках и тендерах и является подтверждением, что исполнитель выполнит условия договора целиком, уложившись в сроки. Документ позволяет фиксировать основные условия сделки и закрепляет за банком обязательство выплаты неустоек при отказе контрагента от исполнения контракта. 

Другим возможным вариантом является перечисление финансовых средств. Такой способ обеспечения используется реже, так как требует изъятия денег из оборота.

Получение гарантии исполнения особенно актуально, если партнер согласно договору приступает к выполнению обязанностей уже после передачи какого-либо имущества или денежных средств.

Для чего нужна гарантия на исполнение контракта

Банковская гарантия для заказчика представляет собой страховку от недобросовестности исполнителя. Если последний откажется от исполнения контракта, нарушит его условия, выполнит обязательства с нарушениями, заказчик сможет возместить убытки за счет штрафов или гарантии и так или иначе останется в выигрыше.

Требования для получения гарантии на исполнение 

Список требований к заявителю достаточно простой:

1. Проверяются показатели финансовой стабильности юридического лица. Недопустимы процессы ликвидации, банкротства, конкурсного производства в отношении клиента.
2. У потенциального клиента не допускается наличие просрочек по платежам и иных задолженностей, негативной кредитной истории.
3. Банк изучает информацию о добросовестности директора, главного бухгалтера и учредителей компании, принимает во внимание особенности хозяйственной деятельности фирмы и ее репутацию.

Список документов стандартный:

• Для юридических лиц:
  • копии гражданских паспортов гендиректора, учредителей;
  • приказ о назначении директора;
  • протокол собрания о назначении;
  • копия устава организации;
  • подтверждение отсутствия долга в ФНС;
  • бухгалтерская отчетность.
• Для ИП:
  • копия гражданского паспорта;
  • выписка со счета;
  • декларации по налогам;
  • справка об отсутствии налоговых задолженностей из ФНС;
  • книга учета доходов/расходов.

Как получить гарантию на исполнение контракта 

Получить банковскую гарантию можно при соблюдении определенных условий: 

1. Выбор гаранта принципалом с учетом мнения бенефициара. Рекомендуется учесть процент комиссии, валюту и сроки оформления.
2. Собор документации, подача заявки. Минимальный перечень включает финотчетность, учредительные документы, документы по планирующейся сделке, бухгалтерский баланс.
3. После вынесения решения банком, стороны заключают договор о выдаче гарантии финансовой организацией и получают на руки свои экземпляры документов.
4. Иногда требования банка могут предусматривать открытие расчетного счета клиентом, внесение покрытия рисков или оформление залога.

В тексте договора гарантии нужно указать:

• дату выдачи и сроки ее действия;
• наименования всех сторон сделки;
• сумму выплат;
• условия наступления выплат.

Для вступления документа в законную силу кредитору необходимо предоставить в банк документы, подтверждающие нарушение обязательств или сроков их выполнения должником.

Банковская Гарантия На Исполнения Контракта ФЗ-44

Банковская гарантия (БГ) очень важна для участия в тендерах и госзакупках, а значит, важно также правильно подобрать банк, который ее выдаст. Это непростая задача даже для компаний с опытом, не говоря уже о новичках в тендерных вопросах. Тут выручает услуга экспертного подбора финансового учреждения, которая предлагается надежной компанией.

Подобрать банк для получения банковской гарантии: нет ничего проще

Помощь эксперта предполагает полное сопровождение не только в выборе финансового учреждения, но и в оформлении договора БГ. Получение банковской гарантии — это работа для профессионалов, поскольку без нее невозможно будет заключить контракт даже после выигранных торгов. Такое требование включают в свои тендеры как государственные, так и муниципальные заказчики. Банковская гарантия обеспечения исполнения контракта и(или) обеспечения гарантийных обязательств — зачастую необходимость.

Согласно федеральному законодательству поставщик может сам выбрать один из двух видов контрактного обеспечения. Первый — это финансовый депозит, а второй — безотзывная банковская гарантия, которая выдается банком.

Банковская гарантия может быть подобрана по запросу клиента — он получит тот вид обеспечения, который необходим и устраивает его больше. Если вам непонятно, что именно подойдет, то по вашему запросу эксперт поможет выбрать оптимальный вариант гарантийного оформления, проведет анализ и подготовит всю необходимую документацию. Всё это входит в услугу по выпуску банковской гарантии.

Варианты банковских гарантий и преимущества работы с экспертами

Банковская гарантия обеспечения исполнения контракта является основным инструментом. Требование к предоставлению такого обеспечения присутствует в большинстве закупок, а БГ позволяет клиенту снизить непродуктивное отвлечение оборотных средств, что при исполнении контрактов может показаться неизбежным.

Банковская гарантия на обеспечение заявки — лучший вариант для тех, кто хочет расширить количество участий в закупках и претендует на крупные тендеры, без избыточного замораживания оборотных средств.

Также гарантия может предоставляться на обеспечение гарантийных обязательств. В этом случае без помощи экспертов также не обойтись, поскольку новые требования к госзакупкам, установленные в середине 2019 года, существенно увеличили вероятность замораживания оборотных средств на длительный период: деньги могут оставаться недоступными после исполнения основных обязательств в течение нескольких лет. Банковская гарантия в данном случае выступает в качестве инструмента для повышения эффективности работы. Однако без помощи эксперта трудно будет определить, в течение какого срока БГ должна действовать, что очень важно.

Банки выдают гарантии на срок до 10 лет. При содействии эксперта БГ даже на долгий срок можно получить на более выгодных условиях. Благодаря помощи специалистов компания может выполнить все условия для участия в тендере и не столкнуться с необходимостью замораживать активы в случае победы.

Банковская гарантия: виды, преимущества, как оформить?

При заключении крупных сделок для государственных и муниципальных нужд применяют обязательный финансовый инструмент — банковская гарантия. Этот банковский продукт является соглашением, согласно которому банк обязуется выплатить долг клиента, если исполнитель не выполнил своих обязательств по контракту.

Банковская гарантия является удобным способом обеспечения, позволяющие компенсировать убытки одной из сторон контракта, в случае невыполнения финансовых обязательств с другой стороны.

Кто участвует в процессе оформления банковской гарантии

В процедуре оформления банковской гарантии участниками выступают три стороны:

Принципал — это клиент (предприниматель, заемщик), который просит у банка выдать гарантию на реализацию обязательств, взятых по договору (контракту).

Бенефициар — юридическое лицо, которое получит деньги по гарантии, если принципал не выполняет взятые на себя обязательства. При работе на госзакупках бенефициаром выступает заказчик, а в иных договорах бенефициаром может выступать и подрядчик.

Гарант — это банк, Который берет на себя обязательства (в письменном виде) выплатить бенефициару денежные средства в случае невыполнения своих обязательств принципалом.

Преимущество

Для бенефициара главным преимуществом банковской гарантии является лёгкость получение денег по гарантии и абсолютная защита своих интересов. Бенефициар оперативное без лишней волокиты получают денежные средства без необходимости вступать в спор с принципалом. Важное и достаточное условие — представить необходимый пакет документов.

Гарантия стимулирует исполнителя к качественному и своевременному исполнению взятых обязательств. Является подтверждением ответственности и финансовой состоятельности исполнителя.

Для принципала банковская гарантия позволяет не извлекать деньги из оборота, или предоставлять залог, или поручительство.

Какие существуют виды банковских гарантий

Принцип действия любой банковской гарантии — защита интересов одной из сторон договора от нанесения убытков, или нарушения обязательств контракта. Различают четыре вида банковских гарантий:

• тендерные,
• налоговые,
• таможенные.
• договорные,

Рассмотрим суть каждой подробнее:

Тендерная гарантия. Банковская гарантия предоставляется участникам закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Оформляется тендерная гарантия для обеспечения заявки на участие в закупке и исполнения контракта. Какой вид банковской гарантии является безотзывной. Т.е. гарант не может изменить условия гарантии или отказаться выплачивать деньги бенефициару по гарантийному случаю.

Тендерная банковская гарантия защищает заказчика в следующих случаях:

• Победитель тендера не может отказаться подписывать контракт;
• Не качественно выполнить контракт (например, если при поставке товар портится до окончания гарантийных обязательств).
• При неисполнении контракта от неуплаты пени, неустойки, штрафов.

Есть три типа тендерной гарантии:

• Заявка на участие в торгах. Применяется для обеспечения заявки на участие в торгах.
• Исполнение контракта. Гарантия выдается на обеспечение исполнения контракта.
• Качество исполнения обязательств. Банковская гарантия оформляется для подтверждения качества товаров или работы на протяжении всего гарантийного срока.

Важно! Бенефициаром в тендерной БГ может выступать только заказчик, а гарантом — только банк, одобренный Минфином.

Налоговая гарантия. Банковская гарантия дает возможность получить отсрочку по выплате налогов, а также уплате акцизов на подакцизную продукцию и получить возмещение НДС. В роли бенефициара всегда выступает Федеральная налоговая служба, а принципал — налогоплательщик. Гарантию для налоговой может выдать только банк, одобренный Минфином.

Таможенная гарантия. Актуальна для индивидуальных предпринимателей и юрлиц, которые ввозят товары на территорию Российской Федерации. Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязанности по уплате таможенных пошлин и налогов. Таможенную гарантию может выдать банк, который включен в перечень, утвержденный таможенной службой.

Договорная гарантия. Оформляется для исполнения обязательств между заказчиком и поставщиком. Выделяют три типа договорных гарантий. Авансовая, Когда заказчик выплачивает исполнителю аванс. Исполнение обязательств, когда выдают гарантию на то что товар будет поставлен услуга оказана в полном объеме и работы выполненные. Платежная гарантия, когда исполнитель обезопасил себя по поводу оплаты работы или услуги заказчиком.

Этапы оформления банковской гарантии

Первым делом принципал должен обратиться в Трансстройбанк для оформления услуги.

Далее необходимо запросить перечень документов, необходимые для получения банковской гарантии.

После того как специалисты банка рассмотрят заявку и примут решение, необходимо будет заключить договор с банком и оплатить счёт за комиссию.

Далее происходит процедура заключения договора между принципалом и гарантом. Перед выдачей гарантии банк и принципал заключают договор, где указывается, когда и сколько принципал должен заплатить банку, в пользу какого бенефициара банк выдаст гарантию и условия выдаваемой гарантии.

На последнем этапе выдается банковская гарантия которая вступает в силу со дня ее выдачи гаранту, или бенефициару.

Какие документы необходимы для получения банковской гарантии

Основной перечень документов выглядит так:

Как проверить банковскую гарантию

Подлинность тендерной гарантии проверяется ее наличием в реестре банковских гарантий. До 2018 года реестр был открыт в Единой информационной системе (ЕИС, или zakupki.gov.ru). Поставщики могли посмотреть, занесена ли банковская гарантия в реестр и не станет ли она причиной отказа заказчика от контракта. В 2021 году доступ к реестру есть только у банка и заказчика — бенефициара.

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта

Банковская гарантия: обеспечение контракта по ФЗ-44

Исполнитель, победивший в тендерном конкурсе, обязан в течение 5 календарных дней с момента, когда контракт был размещен госзаказчиком на электронной торговой площадке, заключить договор банковской гарантии. Размер обеспечения гарантии составляет 0,5-30 % от начальной цены контракта или равен сумме аванса, которая может достигать 50 % НМЦ (начальной максимальной суммы). Предельный срок гарантии – минимум месяц со дня исполнения обязательств по контракту. Гарантия является безотзывной.

Выдавать банковские гарантии по ФЗ 44 имеют право только кредитно-финансовые учреждения, внесенные в перечень банков, создание которого предусмотрено ст. 74.1 Налогового кодекса РФ. Данные о гарантии в обязательном порядке вносятся в единый реестр банковских гарантий.

Банковская гарантия на исполнение контракта по ФЗ-223

В отношении данных гарантий не предусмотрено жестких законодательных норм за исключением одного – гарантия должна быть безотзывной. Закон позволяет заказчикам самостоятельно определять размер обеспечения по контракту, а также требования к кредитно-финансовому учреждению, предоставляющему гарантию, и необходимость регистрации гарантии в едином реестре. Все условия гарантии отражаются в конкурсной документации. Срок действия гарантии должен на 1 месяц превышать конечную дату исполнения контрактных обязательств.

Обеспечение исполнения контракта: банковская гарантия в коммерческой деятельности

Сегодня представители бизнеса при подписании коммерческих контрактов стремятся минимизировать риски невыполнения договорных обязательств, поэтому банковская гарантия в ряде случаев является одним из условий заключения соглашения между сторонами. Требований к таким гарантиям законодательством не предусмотрено, поэтому в отношении их действует тот же принцип, что и в отношении гарантий по ФЗ 223 – условия гарантии определяет бенефициар.

Требования к банковской гарантии

Банковские гарантии для обеспечения исполнения контракта выдаются банками на бумажных носителях и в форме электронных документов. В гарантии четко оговариваются период ее действия и указывается дата окончания, а также гарантийная сумма и полный перечень обязательств исполнителя, гарантируемых банком.

Помощь в получении банковских гарантий

Если вам нужна банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта, воспользуйтесь возможностями Дистанционного Банковского сервиса. Мы помогаем юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям быстро и без посредников получить гарантию банка в режиме онлайн на максимально выгодных условиях, обеспечивая прямое взаимодействие между представителями бизнеса и кредитно-финансовыми учреждениями.

Партнерами сервиса, доступный во всех регионах России, являются 27 банков, в числе которых БКС Банк, Газпромбанк, Экспобанк и другие банки, многие из которых входят в ТОП-20 российских кредитно-финансовых учреждений.

Выдача банковских гарантий

Условия выдачи гарантий определяются банками в индивидуальном порядке. В большинстве случаев оформленные с помощью нашего сервиса гарантии являются беззалоговыми. Процедура оформления гарантии занимает несколько часов и не требует личного визита в банк – заключение договора осуществляется в режиме онлайн.

В некоторых ситуациях для выдачи гарантии может потребоваться залог. В основном это касается крупных тендеров, когда принципалу необходимо получить гарантию на большую сумму. В качестве предмета залога используются банковские депозиты, средства на расчетном счете, векселя и другие ценные бумаги, принадлежащие принципалу. В очень редких случаях выдача большой гарантии может потребовать отягощения недвижимости.

В ситуации, когда залог необходим, мы подберем банк, который предлагает наиболее лояльные условия предоставления гарантий и требует минимальный залог. Также мы обеспечим полное сопровождение клиента на всех этапах оформления документа.

Воспользуйтесь возможностями Дистанционного Банковского сервиса, чтобы получить банковскую гарантию на обеспечение исполнения контракта на выгодных условиях!

Стоимость услуг оформления банковской гарантии на исполнение контракта

Все услуги по получению банковской гарантии на исполнение контракта через наш сервис полностью бесплатны! Вы оплачиваете только комиссию банка, которая рассчитывается индивидуально.

В рамках сопровождения получения гарантии мы предоставляем:

Узнать подробную информацию про каждый из этапов вы можете на странице как мы работаем

Определение банковской гарантии

Что такое банковская гарантия?

Банковская гарантия — это вид финансовой поддержки, предлагаемой кредитным учреждением. Банковская гарантия означает, что кредитор гарантирует выполнение обязательств должника. Другими словами, если должник не погасит долг, банк погасит его. Банковская гарантия позволяет клиенту или должнику приобретать товары, покупать оборудование или получать ссуду.

Ключевые выводы

• Банковская гарантия — это когда кредитное учреждение обещает покрыть убыток в случае невыполнения заемщиком кредита.
• Стороны кредита выбирают прямые гарантии для международных и трансграничных сделок.
• Гарантия создает дополнительный риск для кредитора, поэтому ссуды с такой гарантией будут сопровождаться более высокими затратами или процентными ставками.

Общие сведения о банковских гарантиях

Банковская гарантия — это когда кредитное учреждение обещает покрыть убыток в случае невыполнения заемщиком кредита. Гарантия позволяет компании покупать то, что в противном случае она не могла бы купить, помогая росту бизнеса и способствуя предпринимательской деятельности.

Существуют разные виды банковских гарантий, включая прямые и косвенные. Банки обычно используют прямые гарантии в иностранном или внутреннем бизнесе, выдаваемые непосредственно бенефициару. Прямые гарантии применяются, когда безопасность банка не зависит от наличия, действительности и исковой силы основного обязательства.

Банковская гарантия — это когда кредитное учреждение обещает покрыть убыток в случае невыполнения заемщиком кредита.

Частные лица часто выбирают прямые гарантии для международных и трансграничных транзакций, которые легче адаптировать к иностранным правовым системам и практике, поскольку они не имеют требований к форме.

Косвенные гарантии чаще всего возникают в экспортном бизнесе, особенно когда бенефициарами гарантии являются государственные учреждения или государственные организации. Многие страны не принимают иностранные банки и поручителей из-за юридических вопросов или иных требований к форме. При косвенной гарантии используется второй банк, обычно иностранный банк с головным офисом в стране проживания бенефициара.

Примеры банковских гарантий

Из-за общего характера банковской гарантии существует много разных видов:

• Гарантия оплаты гарантирует продавцу, что покупная цена будет уплачена в установленный срок.
• Гарантия авансового платежа выступает в качестве обеспечения для возмещения авансового платежа от покупателя, если продавец не поставит указанные товары в соответствии с контрактом.
• Залог кредита служит залогом погашения кредита.
• Гарантия аренды служит обеспечением платежей по договору аренды.
• Подтвержденное платежное поручение — это безотзывное обязательство, при котором банк выплачивает получателю установленную сумму в определенный день от имени клиента.
• Гарантия исполнения служит залогом понесенных покупателем затрат, если услуги или товары не будут предоставлены в соответствии с условиями контракта.
• Гарантийный залог служит залогом для обеспечения доставки заказанных товаров в соответствии с договоренностью.

Например, компания A — новый ресторан, который хочет купить кухонное оборудование на 3 миллиона долларов. Поставщик оборудования требует, чтобы компания A предоставила банковскую гарантию для покрытия платежей перед отправкой оборудования компании A. Компания A запрашивает гарантию у кредитного учреждения, которое ведет свои денежные счета. По сути, банк подписывает договор купли-продажи с продавцом.

Могут ли форс-мажоры применяться к исполнению банковских гарантий? Анализ

Вернуться к публикациям Комитета по банковскому праву

Акил Хирани

Majmudar & Partners, Мумбаи

[email protected]

Дхрув Сомаяджула

Majmudar & Partners, Мумбаи

[email protected]

Справочная информация

Halliburton Offshore Services Incorporated (истец) и Vedanta Limited (ответчик) заключили контракт на разработку трех нефтяных месторождений.Заявитель обязался завершить бурение нефтяных скважин к 31 марта 2020 года. Однако 22 марта 2020 года заявитель потребовал продления сроков, сославшись на пандемию Covid-19 и последующую изоляцию, введенную правительством Раджастана из С 22 марта по 31 марта 2020 года, который впоследствии был продлен на всю Индию. Ответчик отклонил довод истца и попытался сослаться на банковские гарантии, предоставленные истцом в случае нарушения контракта. Истец обратился в Высокий суд Дели (Дели HC) с просьбой о судебном запрете на использование банковских гарантий.

Аргументы

Ответчик утверждал:

• что обращение к банковской гарантии является отдельным вопросом и не затрагивается какими-либо спорами, которые могут возникнуть в результате неисполнения любого обязательства любой из сторон;
• что суд может издать судебный запрет только при вызове банковской гарантии в обстоятельствах, когда банк, выполняющий гарантию, осведомлен о вопиющем мошенничестве, совершенном в связи с оплатой по банковской гарантии; и
• что истец просто использовал форс-мажор в качестве предлога после несоблюдения сроков проекта.

Истец утверждал:

• что Ответчик согласился на 31 марта 2020 года в качестве крайнего срока для завершения работы, и что очень небольшая часть работы еще не завершена 22 марта 2020 года;
• что судебный запрет на использование банковских гарантий может быть запрошен на основании особого капитала, чтобы предотвратить непоправимый ущерб должнику;
• что истцу будет нанесен непоправимый ущерб, если будут использованы банковские гарантии; и
• что срок действия судебного запрета на использование банковских гарантий был очень ограничен (до одной недели после того, как правительство Раджастана сняло блокировку).

Индийский закон о банковских гарантиях

Раздел 126 Индийского Закона о контрактах 1872 года определяет договор гарантии, в котором третья сторона или гарант обещает кредитору выполнить или погасить обязательства должника. В договоре поручительства кредитор может взыскать гарантированную сумму с гаранта сразу после того, как должник не выполнит договор. Безусловная банковская гарантия является развитием этой концепции, когда банк предоставляет кредитору безусловную гарантию возврата для погашения обязательства должника.Это предпочтительный способ гарантии в коммерческих контрактах, поскольку банки считаются надежными гарантами. Кроме того, банковские гарантии обычно защищены от судебных запретов, за некоторыми исключениями, как объясняется ниже.

Аргументы заявителя основаны на установившейся судебной практике Индии. В деле UP State Sugar Corporation против Sumac International Limited Верховный суд Индии постановил, что в случае невыполнения обещания сторона может немедленно потребовать банковскую гарантию при любых обстоятельствах, за исключением случаев вопиющего мошенничества или взыскания. предоставлять особые акции сторонам, которым в противном случае был бы нанесен непоправимый ущерб.

Таким образом, закон о судебных запретах на банковские гарантии вполне урегулирован в Индии, т. Е. Суд может вынести судебный запрет против использования банковской гарантии или аккредитива только в исключительных обстоятельствах, когда должник может понести непоправимый ущерб в случае его обращения.

Временное распоряжение

ГК Дели в промежуточном постановлении от 20 апреля 2020 года согласился с истцом, что судебный запрет на использование безусловной банковской гарантии может быть предоставлен только в тех случаях, когда банк обнаруживает вопиющее мошенничество или в случаях особого капитала для предотвращения непоправимого вред.

Верховный суд Дели сослался на дело Itek Corporation против First National Bank of Boston , в котором окружной суд штата Массачусетс издал судебный запрет на банковскую гарантию, признав непоправимый ущерб заявителю в случае обращения к банковской гарантии и наличия исключительных обстоятельств. Здесь заявитель не смог выполнить свои обязательства по контракту из-за революции в Иране.

Признавая исключительный характер продолжающейся пандемии Covid-19 и блокировку по всей стране, Дели HC постановил, что невыполнение контракта в этом случае является явным исключением из закона о банковских гарантиях, и наложил временный судебный запрет на срок до одной недели. после снятия блокировки.

Окончательное решение ХК Дели №

29 мая ГК Дели отменила временный судебный запрет от 20 апреля, не позволяя ссылаться на банковские гарантии в пользу истца и позволяя Ответчику обналичивать банковские гарантии.

ГК Дели рассмотрела контракт и переписку между сторонами, а также график услуг, предоставленных истцом ответчику. В Дели ХК отметили, что в контракте между сторонами конкретно предусмотрены эпидемии и чума.Таким образом, Covid-19 может рассматриваться как потенциальное событие форс-мажора согласно контракту. Однако, поскольку истец нарушал контракт с сентября 2019 года, пандемия Covid-19 не могла служить основанием для неисполнения контракта из-за форс-мажорных обстоятельств .

Соответственно, исключительные обстоятельства, требующие особого участия в капитале в отношении истца, не возникли, и ГК Дели постановила, что нет оснований для продолжения судебного запрета на использование банковских гарантий Ответчиком.

Вывод

В деле Halliburton ГК Дели разъяснила действие статьи о форс-мажорных обстоятельствах . Ограничение судебного запрета на принудительное исполнение банковской гарантии минимально возможным периодом при одновременном отслеживании связи между неисполнением контракта и пандемией Covid-19 является разумным подходом, принятым Судом. Следует отметить, что, хотя обстоятельства в Halliburton требовали, чтобы Дели HC разрешил в конечном итоге обналичивание банковских гарантий, стороны коммерческих контрактов, которые действительно оказались невозможными из-за исключительных обстоятельств, вызванных пандемией Covid-19. могут получить помощь в индийских судах, которые анализируют факты и обстоятельства каждого дела.

Вернуться к публикациям Комитета по банковскому праву

Банковские гарантии и судебный запрет на их использование — Финансы и банковское дело

Чтобы распечатать эту статью, вам нужно только зарегистрироваться или войти на сайт Mondaq.com.

Банковская гарантия («BG») — это распространенный способ обеспечения выплата денег в коммерческих сделках в качестве бенефициара, в соответствии с гарантия, имеет право реализовать всю сумму по эта гарантия в соответствии с условиями, независимо от каких-либо ожидающих спор между лицом, от имени которого была предоставлена ​​гарантия и получатель.Поскольку BG представляет собой независимую договор между банком и бенефициаром, обе стороны связаны его условиями. Таким образом, призыв должен быть в в соответствии с условиями гарантии или, в противном случае, обращение сам был бы плох в законе.

Виды банковских гарантий

Два типа BG: (i) Безусловные BG; (ii) Условные BG. Безусловный BG обеспечивает оплату бенефициар «безоговорочно и безотзывно» на первое требование получателя при обращении к гарантии.В Условный BG имеет определенные условия, которые после выполнения Бенефициар может активировать условную BG. Надо платить Обратите внимание на язык гарантии, чтобы определить, какой своего рода гарантия. Некоторые гарантии, хотя упоминают слова «Безусловно и безотзывно» они квалифицируют такие выражения с условием или ситуацией, при возникновении которых основная гарантия становится инкапсулируемой. В таких обстоятельствах рассматриваемый BG будет отнесен к категории условных BG.Поэтому условия гарантии крайне существенны.

Вызов банковских гарантий

Получателю необходимо активировать BG не позднее истечения срока дата гарантии. Если Банк не получит претензий по или до указанного срока действия Банк освобождается от свою ответственность. Получателю необходимо отправить письмо в банк. с указанием обстоятельств, которые привели к обналичиванию гарантия. Однако как может сторона, от имени которой была предоставлена ​​гарантия, запрещающая бенефициару обналичить гарантия? Именно для этой цели была создана катена судебные решения, которые кратко обсуждаются ниже.

Обычно простое прочтение положений стандарта безусловная банковская гарантия отражает то, что гарант обязуется платить без возражений, что делает запрос убедительным и привязка. ¹ Некоторые банковские гарантии делают бенефициар единоличный судья в отношении обращения и исполнения банковская гарантия, по которой решение об обращении остается на усмотрение абсолютное усмотрение этого бенефициара. ² Гарант должен оплатить без по поводу спора по основному контракту и суд не сможет начать расследование относящиеся к природе prima facie соответствующего требования о стороны судебного процесса по основному спору. ³

В U.P. Кооператив. Federation Ltd. против Singh Consultants и Инженеры (П) Лтд . ⁴ , обязательство было Банк обязался выплатить сумму «в первый раз». требование »и« без возражений, возражений или протестов и без ссылки на такую ​​сторону и не подвергая сомнению юридические отношения между стороной, в пользу которой была дана гарантия и сторона, от имени которой была предоставлена ​​гарантия.”The Благородный Верховный суд постановил, что Банк был обязан заплатить в момент предъявления требования без протеста и оспаривания, независимо от наличия спора между сторонами. Благородный Суд также постановил, что в таком случае сторона, от имени которой гарантия не имела права на судебный запрет сдерживание банка в исполнении его гарантии.

Дело Верховного суда Нью-Йорка было передано в U.P. Кооператив. Federation Ltd. (Supra), в котором деяние, квалифицируемое как мошенничество разобрались.По делу «Стейн против Дж. Генри Шредера» Banking Corp., это был случай, когда факты были как следует:

• Иск Истца в Верховном суде Нью-Йорка должен был ограничить оплату или предъявление к оплате векселей по аккредитиву, выданному для обеспечения покупной цены плиты Щетина, приобретенная Истцом у бенефициара кредит;

• бенефициар отправил материалы и представил черновики и другие сопутствующие документы для платежа банком-эмитентом;

• Заявитель утверждал, что поставленный материал не был кабаном. Щетина, но коровий волос и прочий бесполезный материал, мусор.Хотя представленные документы соответствовали аккредитиву, они содержали материальные ложные представления о фактах;

• банк-ответчик подал ходатайство об отклонении жалобы на том основании, что факты не являлись основанием для иска (для целей ходатайства утверждения в жалобе считались установленными).

Верховный суд Нью-Йорка постановил, что имело место мошенничество (в отношении документов, выставленных на отзыв), которые раскрыл основание иска, которое давало право стороне на судебный запрет на прекращение платежа.Следовательно, это был тот случай, когда получатель знал и считал, что он отправил мусор / бесполезный материал, но тем не менее представил банку ложные сведения что он имел право на получение платы за свиную щетину.

В свете такого строгого закона существует только два узких исключения, когда судебный запрет на вызов безусловного банка гарантия может быть предоставлена ​​а именно:

1. Мошенничество вопиющего характера с целью подорвать всю лежащую в основе транзакция, о которой банк уведомил, и

2. Особые акции в форме предотвращения безвозвратных несправедливость между сторонами.

Мошенничество

Ссылаясь на определение «мошенничества» как предусмотрено в соответствии с разделом 17 Закона о контрактах 1872 года, Верховный Суд in Reliance Salt Ltd. против Cosmos Enterprises, ⁶ постановил, что совершение мошенничества будет включать любое действие, совершенное стороной с целью обмана другой стороны или его агентом, или побудить его заключить договор. И бремя доказывания такого мошенничества лежит на стороне, совершающей такое утверждение.

Характер мошенничества — В отношении U.P. государство Sugar Corporation против Sumac International Ltd. ⁷ , Почетный Верховный суд постановил, что мошенничество в связи с безусловным банком гарантия быть такой, что «это подрывает саму основу такая банковская гарантия ». [Курсив добавлен.] Никакого другого мошенничества не достаточно хорош, чтобы пройти тест, и, кроме того, Банку необходимо иметь уведомление о таком мошенничестве. Благородный Верховный суд постановил, что поскольку банк предоставляет собственный кредит, связанный с его репутацией, он не имел защиты для отклонения платежа, за исключением случаев мошенничества.Верховный суд также постановил, что характер мошенничества должен быть «вопиющего характера, чтобы подорвать всю лежащую в основе сделка. ⁸ Кроме того, такое мошенничество должно быть совершено бенефициаром, а не кем-то другим. ⁹

Даже в деле Hindustan Steelworks Construction Ltd. v. Tarapore & Co. ¹⁰ , ссылаясь на судебное решение в срок. Кооператив. Federation Ltd. (Supra), Hon’ble Supreme Суд постановил, что исключение мошенничества должно иметь эффект нарушая всю лежащую в основе транзакцию.Верховный суд далее постановил, что мошенничество, будь то во время исполнения контракта или в связи с обстоятельствами или последующими событиями в связи с этим мошенничество должно носить вопиющий характер, чтобы подорвать всю лежащую в основе транзакцию или такую, которая может нарушить сама основа такой банковской гарантии.

Особые акции — непоправимая несправедливость

Второе исключение относится к случаям, когда при разрешении инкассация безусловной банковской гарантии приведет к непоправимый вред или несправедливость по отношению к одной из заинтересованных сторон.Ущерб или несправедливость, рассматриваемые в этом разделе, должны быть такими исключительный и безвозвратный характер, что он перевесит условия гарантии и неблагоприятные последствия такого судебного запрета по коммерческим сделкам в стране будет сурово. ¹¹

Если банковская гарантия является условной, бенефициар не может иметь неограниченное право ссылаться на гарантию, и суд может выдать судебный запрет на использование гарантии с учетом фактов дела.Если банковская гарантия является условной, обращение к нему должно быть в строгом соответствии с условия, на которых выдается гарантия.

По делу Hindustan Construction Co. Ltd. против государства Бихар и Орс . ¹² , рассматриваемая банковская гарантия использовал выражение «согласен безоговорочно и безотзывно », чтобы гарантировать платеж получателю по его первое требование без права возражения. Но сказанное выражение было немедленно квалифицировано условием, которое относилось к первоначальному договору между сторонами.Условие оговаривается, что если определенные обязательства по контракту не исполнена стороной, от имени которой было выдано BG, затем право будет у бенефициара требовать взыскания вся или часть суммы гарантии.

Почетный Верховный суд по вышеуказанному делу постановил что в случае условной гарантии бенефициар может , а не , можно сказать « иметь неограниченное право ссылаться на эту гарантию и требовать немедленной оплаты из них .Далее он постановил, что условие, изложенное в банковская гарантия должна быть выполнена для того, чтобы бенефициар использовать условную банковскую гарантию. Высший Затем суд отменил решение и постановление, вынесенные Отделением. Судебная коллегия Высокого суда Бомбея в той мере, в какой она отменяется судебный запрет, выданный Ld. Единоличный судья в соблюдение условной банковской гарантии.

Заключение

Другой набор параметров для выдачи судебного запрета вызов условной банковской гарантии и безусловного банковская гарантия, установленная судебной властью, очевидна из выше обзор различных судебных решений.Запрет исключений в случае безусловных BG и запрета невыполнения условия в случае условных BG, банки обязаны удовлетворить требование получателя о гарантированной сумме. Потому что обратное нанесет непоправимый урон доверию в коммерции и лишит жизненно важный кислород денежной массы, которая необходимо для экономического роста.

Наше мнение

В свете вышеупомянутого обсуждения возникает вопрос: какие утверждения должны быть представлены в ходатайстве судебный запрет.Вот наши указатели:

Для безусловной банковской гарантии

• Заявления о мошенничестве или необходимости специальных акций требуется специально обосновать и доказать.

• Простое утверждение, утверждение или предположение о мошенничестве, без каких-либо доказательств, было бы недостаточно. Все необходимое и понятное доказательства в доказательство мошенничества должны быть обязательно представлены и произведено.

• Обстоятельства дела должны отражать мошенничество, совершенное бенефициар такой природы, что уничтожает все основная транзакция.

• Должен быть серьезный спор и prima facie случай мошенничества. Должно быть доказано, что существует необходимость в предоставление специальных акций в форме судебного запрета для предотвращения непоправимая несправедливость по отношению к вовлеченным сторонам.

• Необходимо, чтобы во время вызова BG, Банк должен получить уведомление о мошенничестве. Более того, такой факт уведомления вместе с его доказательствами должно быть заявлено в петиция.

Для условной банковской гарантии

• Факты и обстоятельства, при которых указанные условия или указанные в условной банковской гарантии не были выполнено, должно быть заявлено в ходатайстве о поиске судебный запрет.

• Достаточные доказательства в отношении таких невыполненных условий должны быть заявлены и предъявлены.

• Дело, показывающее предрассудки, которые могут возникнуть, если оплата по BG разрешена, должна быть произведена.

Сноски

1. Махатма Ганди Сахакра Саккаре Кархане против National Heavy Engg. Кооператив. Ltd ., (2007) 6 SCC 470.

2. М / с. С. Сатьянараяна и Co. v. м / с. West Quay Multiport (частный Limited) , 2015 SCC OnLine Bom 3352.

3. Консорциум Deepak Cable India Pvt. Ltd. v. Teestavalley Power Transmission ООО 2014 SCC OnLine Del 4741.

4. (1998) 1 SCC 174; Также см: Dwarikesh Sugar Industries Ltd. против Prem Heavy Engineering Works (P) Ltd. (1997) 6 SCC 450; м / с. ABG Ports Limited против м / с. PSA International Pte Limited (Апелляция (L) № 727 от 2012 г., Постановление Высокого суда Бомбея от 21 ноября 2012).

6. (2006) 13 SCC 599

7. (1997) 1 SCC 568; Также см: Dwarikesh Sugar Industries Ltd.v. Prem Heavy Engineering Завод (П) Лтд. (1997) 6 SCC 450

8. См. Также General Electric Technical Services Co. Inc. против Punj Sons (P) Ltd ., (1991) 4 SCC 230

9. Ид.

10. (1996) 5 SCC 34

11. U.P. Государственная сахарная корпорация против. Sumac International Ltd ., (1997) 1 SCC 568.

12. (1999) 8 SCC 436; с последующим Jacsons Veeners & Panels Pvt.Ltd. против Государственного банка Travancore и Anr. , 2009 SCC OnLine Ker 4210.

Данная статья предназначена для ознакомления руководство по предмету. Следует обратиться за консультацией к специалисту. о ваших конкретных обстоятельствах.

Performance Securities — Правовые принципы и ранние решения о принудительном исполнении во время COVID-19

Банковские гарантии, аккредитивы, залоги и другие аналогичные инструменты укрепляют коммерческие сделки, обеспечивая платеж от невыполнения контракта.Ключевым аспектом таких инструментов безопасности является также то, что они обычно могут быть исполнены по одностороннему выбору держателя, чтобы обеспечить своевременный денежный поток, несмотря на нерешенный спор о том, произошел ли дефолт.

Таким образом, такие инструменты играют жизненно важную роль в договорных спорах; договорное невыполнение обязательств, которое приводит в действие обеспечение, обычно оспаривается. В этой записке мы пытаемся резюмировать правовые принципы использования таких инструментов и способность сторон предотвратить их обращение, добиваясь срочной помощи в судах и арбитражных судах, например, в соответствии с положениями Закона об арбитраже и примирении 1996 года (« Закон об арбитраже ‘).

Хотя суды в значительной степени неохотно вмешивались в использование таких инструментов, все же существуют некоторые преднамеренные исключения. В этой заметке мы последовательно решаем следующие проблемы.

• Каков общий принцип в отношении ограничения использования банковских гарантий и других подобных инструментов?
• Есть несколько исключений или только одно исключение из этого правила?
  о «вопиющем мошенничестве» при отсутствии опровержения и / или;
  o «непоправимый вред»
• Судебные запреты на основании условий инструмента: когда инструмент является «безусловным»?
• Последние судебные решения в связи с COVID-19

И.Общий принцип против ограничения использования банковских гарантий и других инструментов

Установлено, что такие инструменты, как безусловные банковские гарантии или аккредитивы, являются отдельными соглашениями от основного договора, исполнение которого они обеспечивают. Будучи независимым (хотя и связанным) инструментом, бенефициар инструмента должен иметь право реализовать сумму, указанную в банковской гарантии / аккредитиве, независимо от любых неурегулированных споров по основному контракту.

In Государственная сахарная корпорация США против Sumac International Ltd. [1] («Sumac International») Верховный суд подтвердил в контексте банковской гарантии (которая применялась к другим инструментам, таким как аккредитивы) следующее:
«Банк, предоставляющий такую ​​гарантию, обязан ее выполнить. в соответствии с его условиями, независимо от любого спора, поднятого его клиентом. В противном случае сама цель предоставления такой банковской гарантии была бы проиграна. Следовательно, суды должны не спешить с вынесением судебного запрета на ограничение реализации такой банковской гарантии.».
Хотя на практике исполнение безусловного инструмента безопасности будет зависеть от события «дефолта» по базовому контракту — обычно остается вопрос о наступлении дефолта (если иное не указано в инструменте) [2] на субъективное одностороннее решение гаранта. Если бы позиция была противоположной, то есть в соответствии с основным контрактом в арбитражном или гражданском разбирательстве должен был быть установлен дефолт, — цель обеспечения своевременного движения денежных средств с помощью такого обеспечения была бы значительно уменьшена.

II. Исключение (я) из ограничения закона: есть ли несколько исключений или только одно?

В самых сильных традициях общего права суды сделали ограниченные исключения, чтобы ограничить использование таких инструментов держателем (который заявляет о невыполнении обязательств по основному договору). Как и в случае исключений, установленных судом, сфера их применения была пересмотрена в нескольких постановлениях, при этом заметны некоторые нюансы в подходах.

«Исключения» (множественность термина является спорным, как будет объяснено ниже) вращались вокруг «вопиющего мошенничества» (со стороны держателя инструмента) и «непоправимого вреда» (причиненного стороне, в отношении которой предполагается неисполнение обязательств). , таким образом инициируя вызов инструмента).

Должны ли и «вопиющее мошенничество», и «непоправимый ущерб» быть совокупно удовлетворены — чтобы удержать держателя от обращения к инструменту, или либо из них могут использоваться в качестве независимых исключений ( без необходимости доказывать другое) является фундаментальным вопросом, к которому до сих пор продолжают возвращаться.

В U.P. Coop. Federation Ltd. против Singh Consultants and Engineers (P) Ltd [3] («Singh Consultants») коллегия из двух судей Верховного суда приняла последнее мнение и постановила, что:
«Безотзывное обязательство либо в форма подтвержденной банковской гарантии или безотзывного аккредитива не может быть нарушена, за исключением случаев мошенничества или в случае возникновения вопроса об опасении безвозвратной несправедливости.Это устоявшийся принцип закона в Англии. Это также хорошо устоявшийся принцип права в Индии ». (выделено)
Таким образом, суд в Singh Consultants счел, что существуют два разных исключения, применимых независимо друг от друга, и подошел к своему решению именно таким образом.

Однако коллегия из трех судей Верховного суда впоследствии в деле Svenska Handelsbanken v. Indian Charge Chrome [4], («Svenska») сделала нюанс от этого подхода.Суд принял результат решения Окружного суда США в Массачусетсе по делу Itek Corporation против The First National Bank и т. Д. [5] («Itek»).

Согласно решению Верховного суда Свенски, владение компанией Itek было основано на совокупном заключении о «мошенничестве», а также «нанесении непоправимого вреда». В деле Itek «мошенничество» было доказано prima facie, поскольку истец продемонстрировал, что, несмотря на законные обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие исполнению обязательств истцом, ответчик применил инструмент обеспечения.Однако возможность «непоправимого вреда» также была продемонстрирована истцом, поскольку суд установил, что даже если истец сможет в конечном итоге добиться успеха против ответчика и потребовать возврата сумм, ошибочно взысканных по гарантии, постановление против ответчика будет не могут быть выполнены в Иране во время американо-иранского кризиса. Таким образом, суд в Свенске резюмировал принцип, который следует извлечь из Itek, следующим образом:
«Таким образом, ясно, что это решение основано на особых фактах, в частности, на ситуации в правительстве Ирана, которое пришло к власти после революции в Иране и его отношения с Соединенными Штатами Америки и, в любом случае, в связи с установлением prima facie факта мошенничества, сделанным компетентным судом, в контексте определения непоправимого вреда, которого нельзя было избежать с помощью адекватных правовых средств правовой защиты из-за особой ситуации в Иране.» (выделено)

Таким образом, по мнению Верховного суда, дело Itek было делом, в котором «непоправимый ущерб» должен был быть дополнительно продемонстрирован («читать внутри»), даже если «вопиющее мошенничество» было доказано prima facie. Суд также разъяснил свое мнение следующим образом:
«Непоправимый вред имеет характер, отмеченный в деле Itek Corporation (см. Выше). Здесь такой проблемы нет. Как только истец сможет установить факт мошенничества с поставщиками или поставщиками-кредиторами и получит какое-либо постановление о возмещении ущерба или занижении цены, не возникнет проблем с воздействием на возмещение в дружественной стране, где находятся банкиры и поставщики.”

Таким образом, Суд определенно постановил, что даже мошенническое обращение к гарантии может быть адекватно возмещено путем возмещения убытков держателю, ссылающегося на вексель. Следовательно, одного «мошенничества» Prima Face недостаточно, и необходимо было доказать дальнейший непоправимый ущерб, который не мог быть надлежащим образом возмещен за счет последующих убытков, понесенных держателем.

Коллегия из трех судей даже (хотя и неявно) отметила очевидную ошибку в решении двух судей в Singh Consultants, когда они пришли к выводу, что «безвозвратная несправедливость» является отдельным исключением, которое может независимо ограничить обращение к гарантии.В деле Singh Consultants, суд сослался на решение Апелляционного суда Англии в делах Элиан и Раббат против Матсаса и Матсаса [6], для объяснения исключения в отношении «непоправимой несправедливости». 3 судьи в Svenska , однако, разбавили эффект Элиана и Раббата (как рассматривается в Singh Consultants ), таким образом косвенно отметив ошибку в Singh Consultants, в следующих словах:
«Выражение« для предотвращения » безвозвратная несправедливость », по-видимому, вытекает из решения Апелляционного суда Англии по делу Элиана и Раббата … если мы внимательно проанализируем факты этого дела, безвозвратная несправедливость, которая была сделана в качестве основания для вынесения судебного запрета , действительно на том основании, что гарантия не подлежит инкассированию на ее условиях… » (выделено)

Таким образом, суд был направлен на разбавление «безвозвратной несправедливости» как отдельного основания, которое могло бы удерживать держателя от ссылки на гарантийный документ. В результате 3 судьи Верховного суда авторитетно отметили, что

« Простая безвозвратная несправедливость без доказательства наличия доказательств мошенничества не имеет значения для ограничения инкассации банковской гарантии». (выделено)

Обоснование строгого подхода, требующего безвозвратной несправедливости в дополнение к мошенничеству, явно заключалось в том, чтобы разрешить запрет на обращение только в самых чрезвычайных обстоятельствах.Этот подход кумулятивного требования как «вопиющего мошенничества», так и «безвозвратного правосудия» не кажется строго оцененным или примененным в последующих решениях Верховного суда. В нескольких решениях по-прежнему говорится о том, что два исключения являются альтернативными друг другу.

Например, в деле Hindustan Steel Works Construction Ltd. против Тарапоре и Ко и Орс [7] коллегия из двух судей Верховного суда отметила, что нельзя придавать большого значения использованию слово «и» используется судьями в делах Svenka, в отношении двух требований . Однако использование слова «и» было лишь одним и, возможно, самым слабым из указаний на то, что судьи в деле Svenska сослались на совокупное требование.

Даже в деле Sumac International , вынесенном после Svenska , два судьи, по-видимому, проигнорировали части, извлеченные выше, даже при конкретном обсуждении Svenska . Подход, рассматривающий основания как альтернативные исключения, был далее использован в более поздних решениях, в том числе, например, коллегией из трех судей в деле Ansal Engineering Projects Ltd.v. Tehri Hydro Development [8], где совершенно другая формулировка исключения приводится в следующих выражениях:

« непоправимых повреждений в результате доказательства особой справедливости или мошенничества , чтобы сослаться на юрисдикцию Суда посредством судебного запрета, чтобы удержать первого ответчика от обналичивания банковской гарантии».

Последнее решение Верховного суда по делу Standard Chartered Bank v. HEC [9] продолжается по пути вольной формулировки исключений следующим образом: «Существуют исключений из этого Правила, когда есть ясное дело. мошенничества, безвозвратной несправедливости или особого капитала ».

Хотя теперь может показаться, что это добавляет даже третье основание «особого капитала», суд в Standard Chartered сослался на решение коллегии из трех судей в деле Ansal (выше) , и, таким образом, не может рассматриваться как намеревался создать новую почву. Основная идея в Ansal (извлеченная выше) заключалась в том, чтобы рассматривать эти два основания как «непоправимый вред в результате доказательства особой справедливости» или «непоправимый вред в результате мошенничества». Таким образом, непоправимый ущерб не отличался от особых акций.

В результате холдинг в деле Svenska , рассматривавший два основания как одно кумулятивное исключение, исчез, пока не вернулся на первый план в представлениях доктора Сингви в Дели по делу Halliburton Offshore Services Inc. v. Vedanta 3697/2020 (‘ Halliburton’ ) . Опасность, которую представляет фразеология в Standard Chartered , также полностью проявилась в решении единоличного судьи в Halliburton, , которое рассматривается в последнем разделе этой заметки .

Очевидно, что проверка на ограничение использования гарантий и аналогичных инструментов кажется гибкой. Интересно, однако, что, несмотря на академические нюансы тестов, сформулированных так или иначе, факт остается фактом: запретительный судебный запрет не был предоставлен ни в одном из дел, рассмотренных Верховным судом, упомянутых выше.

Теперь мы ответим на вопросы о масштабах «вопиющего мошенничества», «непоправимого ущерба», прежде чем рассматривать тенденции в индийских судах после коронавируса19.

III. Prima facie «вопиющее мошенничество»

Верховный суд в деле Singh Consultants and Engineers (P) Ltd (см. Выше) постановил, что вопиющее мошенничество было таким, что «исказило всю основную сделку», также опираясь на наблюдения в деле Bolivinter Oil SA v. Chase Manhattan Bank [(1984) 1 All ER 351] (All ER at p. 352) , которые были следующими:

« Совершенно исключительный случай, когда может быть предоставлен судебный запрет, — это когда доказано, что банк знает , что любое требование об оплате, уже сделанное или которое может быть сделано впоследствии, будет явно мошенническим .Но доказательства должны быть четкими как в отношении факта мошенничества , так и в отношении сведений о банке ».

Интересно, что исключение, хотя и признано, редко применялось в любом случае в Индии, таким образом, являясь небольшим примером «мошеннического» требования держателя. Тем не менее, некоторые рекомендации можно извлечь из иностранных судебных решений и прецедентного права Индии, определяющих, что , а не , будет считаться «вопиющим мошенничеством».

* Сравните с Halliburton (ниже)

IV.«Непоправимый вред»

Верховный суд в деле Sumac International постановил, что непоправимый вред или несправедливость должны иметь характер, изложенный в Itek. В случае , Itek, , как обсуждалось выше, безвозвратный ущерб был , а не , который возник бы, если бы гарантийные деньги были выплачены по требованию. Дело в том, что принудительное исполнение указа США в Иране против держателя было невозможно.

Верховный суд в деле Hindustan Steel Works Construction Ltd. против Тарапоре и Ко. И Орс. (см. Выше) , таким образом, отмечалось, что безвозвратный ущерб причинен, когда у человека нет адекватного средства правовой защиты в соответствии с законом, кроме судебного запрета, и утверждения о непоправимом ущербе не являются спекулятивными, а являются подлинными и немедленными. [12]

V. Судебные запреты, основанные на условиях документа: когда инструмент является «безусловным»?

Любой инструмент, такой как гарантия, должен регулироваться его условиями.Таким образом, в некоторых случаях возникают споры относительно того, была ли банковская гарантия задействована надлежащим образом в рамках гарантийного документа (а не на основании каких-либо споров по основному контракту). Как указано в жалобах Svenska, , один пример такой ситуации можно найти в английском случае Elian and Rabbath .

Суд в английском деле Элиан и Раббат отметил, что банковская гарантия была предоставлена ​​при том понимании, что право удержания товаров уже было возбуждено и судовладельцы не должны были налагать дальнейшее удержание, и что когда судовладельцы в нарушение этого понимания наложено дополнительное удержание, они были лишены возможности действовать по гарантии

Сам инструмент может быть «обусловленным» фактом неисполнения обязательств по основному контракту, что требует рассмотрения основного спора до обращения.Чаще всего инструменты безопасности будут безусловными. Однако они могут относиться к обязательствам по основному контракту для полноты картины. В таких случаях возникает вопрос, когда инструмент является условным?

Верховный суд в деле Hindustan Construction Co против штата Бихар и Орс [13] изложил принцип следующим образом:

« Поэтому важно, чтобы банковская гарантия была недвусмысленной, безусловной и гласила, что сумма будет выплачена без возражений или возражений и независимо от любого спора, который может возникнуть или мог возникнуть. находится на рассмотрении между бенефициаром по банковской гарантии или лицом, от имени которого была предоставлена ​​гарантия ”

Суд, однако, установил, что банковская гарантия в этом деле конкретно относилась к определенному пункту основного контракта, таким образом, требуя, чтобы дефолт был сначала урегулирован в соответствии с основным контрактом.

В деле Махатма Ганди Сахакра Саккаре против NHEC [14] Верховный суд отклонил утверждение о том, что гарантия по этому делу была обусловлена ​​невыполнением обязательств по основному контракту. Суд постановил, что общая ссылка на обязательства по основному контракту, без ссылки на конкретный пункт, не делает гарантию «условной», особенно если другие условия гарантии показывают, что гарантированные суммы должны были быть выплачены «без возражений». ‘и гаранту не было дано права ставить под сомнение обращение.

VI. Анализ последних решений в свете COVID-19

Эти принципы были учтены в недавних постановлениях Высоких судов Бомбея и Дели по делу Standard Retail Pvt. Ltd. против M / s GS Global Corp & Ors [15] («Standard Retail») и M / s Halliburton Offshore Services Inc. против Vedanta Limited & Anr [16] (‘ Halliburton ‘) соответственно . Эти два судебных решения были вынесены в свете продолжающейся пандемии и того, можно ли это рассматривать как основание для вынесения судебного запрета на использование банковской гарантии.

В деле Standard Retail спор касался открытия аккредитива экспортером стали. Заявители (покупатели) не приняли поставку и не оплатили товары, поставленные им Продавцами. Соответственно, продавцы сослались на аккредитивы, а заявитель потребовал вынесения судебного запрета против такого обращения со стороны продавцов в связи с оговоркой о форс-мажоре в основном контракте на поставку.

Заявители утверждали, что из-за вспышки COVID и последующей изоляции заявители не смогли принять поставку для дальнейшего перемещения стали и произвести оплату.Суд применил общий принцип и постановил, что аккредитивы представляют собой независимые операции с Банком, и Банк не заинтересован в лежащих в основе споров (включая форс-мажорных обстоятельств и споров) между сторонами контракта.

Таким образом, было установлено, что утверждение о том, что покупатель не мог выполнить свои обязательства из-за блокировки (будь то из-за форс-мажорных обстоятельств или разочарования), не может быть основанием для удержания продавца от использования аккредитива.

В отличие от подхода Высокого суда Бомбея в деле Standard Retail ¸ Высокий суд Дели в деле Halliburton Offshore действительно рассмотрел исключения из общего правила и поддержал петиционера, отметив, что « специальных акций» из-за блокировки действительно существовал. Соответственно, он удовлетворил судебный запрет, запрошенный петиционером, об ограничении использования указанной банковской гарантии.

В Halliburton, контракт относился к бурению нефтяных скважин.Ответчик попытался использовать гарантию в связи с задержкой завершения проекта. Заявитель, однако, стремился ограничить обращение, утверждая, что задержка с завершением была исключительно из-за блокировки и, таким образом, была оправдана форс-мажорными обстоятельствами . Ответчик утверждал, что задержка была вызвана задолго до блокировки, и оспаривал утверждение истца о том, что любая задержка до блокировки была продлена с согласия сторон.

В соответствии с общим принципом, независимо от причины или степени задержки в основном контракте, обращение к гарантии могло и не быть ограничено, но в случае мошенничества и непоправимого ущерба.

Однако Суд очень внимательно изучил фразеологию, использованную в Standard Chartered , (как упоминалось ранее), чтобы постановить, что «особые акции» были третьей категорией исключений, допускающих судебный запрет, отличный от «мошенничества» и «непоправимый вред».

Далее он обнаружил « особые акции » в текущих обстоятельствах, заявив, что общенациональная изоляция была prima facie по характеру форс-мажорных обстоятельств — и (что удивительно, поскольку это явно оспаривалось по фактам дела. ), что форс-мажор оказался единственной причиной задержки.

VII. Вывод

Высокий суд Дели в деле Halliburton вызвал дебаты относительно объема исключений из общего правила для разрешения судебных запретов на обращение взыскания на гарантийные обязательства. Высокий суд в этом деле применяет исключение в отношении специальных акций независимо, которые должны быть согласованы с соотношением, установленным Верховным судом в деле Svenska.

Применение этого принципа открывает ящик Пандоры, поскольку сама цель вызова безусловных банковских гарантий или аналогичных инструментов должна быть разбавлена.В то время как «особые акции» в качестве независимого исключения, конечно, предоставят судам большую гибкость для ограничения применения ссылки в конкретном случае, очевидное отсутствие границ для этого основания представляет угрозу для общего принципа. Сосредоточенность общего принципа на разрешении держателю обналичивать инструмент по своему желанию для обеспечения движения денежных средств, возможно, приобретает еще большее значение во время текущего экономического кризиса и кризиса.

[ Авторы являются членами практики коммерческих и регуляторных споров Lakshmikumaran & Sridharan, Нью-Дели]

[1] (1997) 1 SCC 568.

[2] См., Например, Hindustan Construction Co против штата Бихар и Орс (1999) 8 SCC 436.

[3] (1988) 1 SCC 174.

[4] (1994) 1 SCC 502.

[5] 566 Fed Supp 1210.

[6] 1966 (2) Отчет Ллойда 495

[7] AIR 1996 SC 2268

[8] (1996) 5 SCC 450

[9] Гражданская апелляция № 9288 от 2019 г., решение принято 18 декабря 2019 г.

[10] AIR 2007 SC 2798

[11] AIR 2007 SC 2798

[12] AIR 1996 SC 2268

[13] (1999) 8 SCC 436.

[14] (2007) 6 SCC 470.

[15] Ходатайство о коммерческом арбитраже (L) № 404-408 от 2020 г., Приказ от 8 ^th апрель 2020 г.

[16] O.M.P. (I) (COMM) и И.А. 3697/2020, Приказ от 20 ^-го апреля 2020 г.

Оспаривание права кредитора потребовать персональную гарантию

Персональные гарантии сейчас более распространены, чем когда-либо, и кредиторы могут быстро принять меры против поручителя. Однако не все личные гарантии подлежат исполнению.Патрик Селли объясняет, как можно защитить гарантийный иск.

Если вы предоставили личную гарантию, и кредитор пытается ее принудить, вам следует сначала обратиться за юридической консультацией, поскольку у вас могут быть основания оспорить ее действительность.

Патрик Селли, специализирующийся на предъявлении исков банкам, финансовым консультантам и финансовым учреждениям, объясняет, что, несмотря на все усилия некоторых кредиторов, многие люди успешно уклонились от части или всей своей ответственности по личной гарантии.

В этой первой из серии из четырех статей Патрик излагает основания для успешного оспаривания условий самой гарантии.

Что такое гарантия?

Гарантия — это особый вид договора (поручительства), в соответствии с которым одна сторона, «гарант», соглашается нести ответственность по обязательствам другой стороны, «принципала».

Обычно гарантия выражается в пользу стороннего кредитора, которым в большинстве случаев является банк.Обычно гарантируемое обязательство будет заключаться в том, что принципал выплатит третьей стороне денежную сумму не позднее определенной даты. В гарантии гарант обещает третьей стороне, что в случае невыполнения принципалом своего обязательства гарант соглашается выполнить его взамен.

Ключевые вопросы при оспаривании личной гарантии

При рассмотрении возможности принудительного исполнения личной гарантии необходимо ответить на четыре ключевых вопроса:

• Есть ли у гаранта какие-либо средства защиты?
• Правильно ли выступил кредитор против поручителя?
• Существуют ли какие-либо претензии к кредитору у принципала, на которые гарант может полагаться при сокращении гарантийных обязательств?
• Какая есть документация, подтверждающая доводы гаранта по одному из трех перечисленных выше оснований, и у кого есть такие документы?

Эта статья концентрируется на первом из этих четырех ключевых вопросов, исследуя степень, в которой отдельные условия гарантии могут быть успешно оспорены.

Нарушение принципов справедливости

Столкнувшись с претензией по гарантии, один из наиболее важных аргументов, которые вы можете выдвинуть, заключается в том, что действия кредитора сделали гарантию не имеющей исковой силы в соответствии с принципами справедливости поручительства.

Эти принципы справедливости возникают независимо от намерений сторон и, в некоторой степени, независимо от договорных условий. Кроме того, кредитор, его сотрудники и иногда его юридическая группа часто не понимают эти принципы справедливости.

Один из наиболее ярких примеров действия принципов справедливости можно найти, когда кредитор дает принципалу больше времени, чем разрешено гарантией, для выплаты гарантированных сумм или изменяет условия первоначальной ссуды, чтобы разрешить дальнейшее заимствование. В таких случаях кредитор мог сделать гарантию не имеющей исковой силы.

Другие распространенные примеры поведения со стороны кредитора, которые могут сделать его гарантию невыполнимой, включают:

• , когда кредитор небрежно обращается с другим обеспечением, находящимся в его собственности в отношении тех же обязательств; и
• , если кредитор изменяет ответственность основной суммы по ссуде без ведома и согласия поручителя.

Неудивительно, что кредиторы попытались исключить эти принципы справедливости, добавив к гарантии явную формулировку, например:

« Время от времени мы можем предоставлять клиенту любой кредит или услуги, изменять условия отмены или отказа в кредите, предоставлять клиенту больше времени, чтобы заплатить, заключить какие-либо другие договоренности, пойти на компромисс с клиентом, принять или иметь дело с какой-либо безопасностью … Если мы выполним любое из вышеперечисленных действий или сделаем или не сделаем что-либо еще, это не повлияет на наши права по данной гарантии «.

Несправедливые условия в Положениях о потребительских договорах 1999 г.

Несправедливые условия в Положениях о потребительских договорах 1999 г. (UTCCR), как следует из названия, применяются только к потребительским контрактам и в результате становятся невыполнимыми любые условия, которые были признаны ‘несправедливый’.

Согласно UTCCR, «Потребитель означает любое физическое лицо, которое по контрактам, подпадающим под действие этих правил, действует в целях, выходящих за рамки его торговли, бизнеса или профессии ».

Когда кредиторы требуют, чтобы директор компании предоставил гарантию, можно утверждать, что гарантия предоставляется не директором «как директор», а скорее тем, что она предоставляется им в его качестве акционера и, следовательно, не предоставляется. выдается директором в ходе его торговой деятельности или профессии.

Часто гарантии также предоставляются супругом поручителя, чтобы включить военный дом в качестве актива, который доступен кредитору в случае необходимости принудительного исполнения гарантии.В таком случае супруг может также утверждать, что срок гарантии, исключающий принципы справедливости, является несправедливым, и поэтому гарантия не должна иметь исковой силы. Действительно, вероятность успеха для супруга выше, если он не участвует в компании. В таком случае настоятельно рекомендуется обратиться за юридической консультацией, прежде чем обращаться к кредитору.

Если условие считается несправедливым, если оно « не было согласовано в индивидуальном порядке, [оно] считается несправедливым, если, вопреки требованию добросовестности, оно вызывает существенный дисбаланс в правах и обязанностях сторон, вытекающих из контракта. , в ущерб потребителю.Термин «А» всегда рассматривается как не согласованный в индивидуальном порядке, если он был составлен заранее, и, следовательно, потребитель не мог повлиять на существо термина ».

Суды оценит несправедливость договорных условий. срок, принимая во внимание характер товаров или услуг, в отношении которых был заключен договор, и ссылаясь во время заключения договора на все обстоятельства, связанные с заключением договора, и на все другие условия договора, или другого контракта, от которого он зависит.

Убедить суд в несправедливости срока

Только суд может определить, является ли срок несправедливым. Однако кредитор может не захотеть нести расходы на судебные разбирательства, которые он может проиграть, и поэтому может принять решение не обеспечивать исполнение гарантии или производить расчет.

В обоих случаях гарант должен будет привести веские аргументы и предоставить как можно больше подтверждающих доказательств и документов. Если у кредитора имеется соответствующая документация, гарант имеет право получить копии по запросу.Кредиторы часто не спешат осознавать объем соответствующих документов, которыми они владеют, или просто неохотно их представляют, и поэтому правильно оформленные запросы на документы важны для защиты гарантийных требований.

Если вы хотите оспорить личную гарантию, вам необходимо тщательно спланировать стратегию. Учитывая потенциально высокую стоимость судебного разбирательства, может быть предпочтительнее достичь мирового соглашения с кредитором. На условия такого урегулирования могут влиять способ и время контакта с кредитором.Тщательное и целенаправленное использование запросов о раскрытии информации для документального подтверждения вопросов, которые могут относиться к вопросу о несправедливости, может быть полезным инструментом в достижении выгодного урегулирования.

Заключение

Часто можно оспорить право кредитора на принудительное исполнение личной гарантии. Однако сделать это редко бывает просто, и настоятельно рекомендуется получить юридическую консультацию у специалиста в этой области.

Неудивительно, что кредиторы решительно отвергнут любые вызовы личной гарантии и используют стандартные методы для этого.Важен анализ относительных достоинств их контраргументов.

Также не следует забывать, что в большинстве случаев кредитором является банк, и что в настоящее время банки не желают предоставлять судам возможность аннулировать личную гарантию, поскольку это создало бы опасный прецедент, потенциально затрагивающий тысячи людей. гарантий, которыми они владеют. В результате, столкнувшись с хорошо проинформированным гарантом, твердые отказы банков могут уступить место готовности урегулировать убытки.

В своих следующих статьях, посвященных личным гарантиям, Патрик Селли рассмотрит:

• последствия несоблюдения кредитором важных процедурных формальностей;
• неправомерное влияние и другие средства защиты; и
• требования к раскрытию документов.

Патрик специализируется на предъявлении исков к банкам, финансовым консультантам и финансовым учреждениям в связи с личными гарантиями, небрежным финансовым советом и неправомерными продажами. Он также является квалифицированным посредником и членом Королевского института арбитров.

Сопротивление неправильному вызову? • Aceris Law LLC

Банковские гарантии — обычная черта международных строительных контрактов. Банковские гарантии обычно используются в качестве обеспечения выполнения одной стороной (обычно подрядчиком) своих договорных обязательств. Банковские гарантии также часто играют центральную роль в строительных спорах — либо в качестве важного аспекта исходных фактов спора, либо как триггерное событие для одной стороны, чтобы начать судебный или арбитражный процесс, например, для предотвращения неправомерного требования банковских гарантий .

Можно ли предотвратить неправомерное обращение в службу банковской гарантии, и если да, то какой форум правильный? Ответ во многом зависит от закона, применимого к банковской гарантии, который не обязательно является законом основного материального спора. Поскольку большинство банков требует, чтобы споры, связанные с банковскими гарантиями и другими видами обеспечения, разрешались местными судами, в то время как в международных строительных контрактах в качестве механизма разрешения споров обычно указывается международный арбитраж, юридические вопросы, касающиеся требования банковских гарантий, представляют собой одни из самых сложных и сложные вопросы в международном строительном арбитраже.

Общие формы обеспечения строительных проектов

Банковские гарантии — одна из нескольких форм обеспечения безопасности, обычно используемых в международных строительных проектах. Часто используемые виды обеспечения в строительных контрактах включают, но не ограничиваются: [1]

• Залог / гарантия авансового платежа — это используется для обеспечения возврата авансового платежа, сделанного путем вычета (возврат ) от сумм, заработанных в течение срока действия договора;
• Удержание / гарантия — обычно используется работодателем в качестве обеспечения обоснованных претензий или неисправленных дефектов.Обычно первая половина Удерживающего залога / гарантии освобождается после подтверждения завершения, тогда как оставшаяся половина освобождается по истечении периода ответственности за дефекты;
• Гарантия исполнения — используется для обеспечения надлежащего исполнения обязательств подрядчиком;
• Гарантия материнской компании — предоставляет работодателю обеспечение от материнской компании стороны первоначального строительного контракта.

В то время как терминология, используемая для различных форм обеспечения на практике, различается, два основных типа облигаций или гарантий являются так называемыми: [2]

• « Облигации по требованию» или «Гарантии G » (также известные как « облигации первого требования » или «гарантии G » ), чаще всего выпускаемые банком, которые создают автономные типы платежных обязательств; и
• «O Облигации без дефолта» , «Условные облигации C » или «Гарантии » , которые создают дополнительное обязательство по оплате.

Основное различие между ними состоит в том, что банковская гарантия по требованию обычно выплачивается по любым документам, а это означает, что работодатель может запросить банковскую гарантию без предоставления доказательств основного нарушения контракта или понесенных убытков. С другой стороны, претензия по условной банковской гарантии требует доказательства того, что имело место нарушение основного строительного контракта, который должен быть предоставлен.

Это различие важно, учитывая существенные последствия, которые вызов Банковской гарантии по требованию, неправомерный или нет, может создать для подрядчика.Эти последствия включают, например, ущерб для подрядчика, такой как ущерб его репутации в банке, предоставившем обеспечение. Это также может вызвать серьезные финансовые проблемы, привести к пересмотру кредитных линий и механизмов в банках и вызвать серьезные проблемы с движением денежных средств. Требование банковской гарантии по требованию также может оказать значительное влияние на способность подрядчика участвовать в будущих тендерах и проектах, поскольку подрядчик может столкнуться с проблемами при получении новых облигаций и кредитов от банков.

Противодействие неправомерному требованию банковской гарантии

Имеет ли работодатель право просто потребовать банковскую гарантию по требованию в любое время и без каких-либо оснований, зависит от рассматриваемого закона. В большинстве правовых систем предусмотрены механизмы предотвращения неправомерного, мошеннического и / или недобросовестного вызова банковских гарантий, даже тех, которые являются банковскими гарантиями по требованию.

Обычно это достигается путем подачи заявления о судебном запрете или запретительном судебном постановлении в местные суды, которые обладают юрисдикцией в отношении данной банковской гарантии.В то время как в большинстве юрисдикций существуют свои собственные правила предотвращения неправомерных требований по банковским гарантиям по требованию, процедуры аналогичны в большинстве юрисдикций общего права.

Английское право и неправомерные требования о банковских гарантиях по требованию

Традиционный подход английских судов к требованию банковских гарантий заключался в ограничении судебных запретов ситуациями, когда имелись явные доказательства «мошенничества ». « Мошенничество » в соответствии с английским законодательством может быть доказано только в том случае, если будет продемонстрировано, что ложное заявление было сделано (i) сознательно; или (ii) без веры в ее истинность; или (iii) по неосторожности, не заботясь о том, правда это или ложь, как указано в деле Derry v Peek [1889] 14 App Cas 337 .Мошенничество в связи с вызовом Performance Bonds широко обсуждалось в таких делах, как Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell’Alto Adige [2009] EWHC 2410 , , что дополнительно подтверждает высокий порог для доказательства мошенничества в соответствии с английским законодательством. .

Этот строгий подход к предотвращению неправомерного обращения за последние годы в некоторой степени смягчился. В более недавнем решении, Simon Carves Ltd против Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), суд значительно расширил потенциальные основания для оспаривания звонка, установив, что «мошенничество с — не единственное основание, по которому звонок на залог может быть ограничен судебным запретом ». Как заявил г-н судья Акенхед:

« (d) В принципе, если основной договор, в отношении которого была предоставлена ​​облигация посредством обеспечения , ясно и прямо запрещает бенефициару по договору совершать требование по облигации, Суд может запретить ему предъявить требование по облигации.
(e) Суд при рассмотрении дела на заключительном судебном разбирательстве сможет окончательно определить, что предусматривается в основном контракте посредством ограничения для бенефициара при истребовании залога.Позиция обязательно отличается на стадии без уведомления или временного судебного запрета, потому что суд может очень редко сформировать окончательное мнение о том, что означает контракт. Однако, учитывая важность облигаций и аккредитивов в коммерческом мире, на этой ранней стадии необходимо, чтобы Суд был удовлетворен представленными ему аргументами и доказательствами того, что сторона, требующая судебного запрета против бенефициара имелись веские доводы.Нельзя ожидать, что на этом этапе суд примет решение , что является окончательным постановлением ».

Этот подход подтверждается последующей судебной практикой. В деле Doosan Babcock Ltd против Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013] судья подчеркнул отход от традиционного подхода, который, как представляется, является тенденцией не только в Англии, но и в других юрисдикциях общего права.

Законодательство Сингапура и неправомерные требования о предоставлении банковских гарантий по требованию

В Сингапуре положение судов аналогично положению судов в Англии.Требование банковских гарантий по требованию может быть ограничено либо на основании «мошенничества », или «недобросовестности , », которые рассматриваются как два отдельных и независимых основания для сдерживания.

Эта позиция изначально вытекает из решения Апелляционного суда Сингапура по делу Bocotra Construction Pte Ltd против Генерального прокурора (№ 2) [1995] . Тот же подход был подтвержден в ряде других решений, включая GHL Pte Ltd против Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999] , Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd против Его Королевского Высочества Шейха Султана бин Халифа бин Зайда Аль Нахайяна [2000] и Shanghai Electric Group Co Ltd против PT Merak Energi Indonesia [2010] .

Сингапурские суды определили « недобросовестность » как «… несправедливость, в отличие от нечестности или мошенничества, или поведения такого рода предосудительного или недобросовестного, что суд совести либо ограничил бы сторону, либо отказал бы в помощи. вечеринка. Простые нарушения контракта стороной, о которой идет речь… сами по себе не будут недобросовестными. », как указано в деле Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd против Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.

Как указано далее в деле Tactic Engineering Pte Ltd (in liq) против Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, подрядчик, подавший заявку на судебный запрет на основании « недобросовестности », должен представить « stong prima facie дело бессовестности ».В том же случае суд также постановил, что поведение сторон, приведшее к требованию выплаты залога, и наличие уведомления являются важными соображениями.

Закон Малайзии и неправомерные требования о банковских гарантиях по требованию

Позиция малазийских судов не сильно отличается от позиции, занятой сингапурскими судами. Федеральный суд в историческом деле Sumatec Engineering & Construction Sdn Bhd против Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, постановил, что судебный запрет, предотвращающий вызов банковских гарантий, требует наличия сильного prima faciae дела мошенничество »или« недобросовестность ».Федеральный суд также постановил, что « недобросовестность » было отдельным и независимым основанием для выдачи приказа о переподготовке, которое проистекает из «общего базового понятия … традиционной юрисдикции справедливости в отношении предоставления защиты от недобросовестного поведения, а именно, что лицо не должно может быть разрешено использовать или настаивать на своих законных правах, чтобы воспользоваться особой уязвимостью или несчастным случаем другого человека для неосновательного обогащения себя … ».

Тест, установленный в деле Sumatec , часто применялся в ряде других дел в малазийских судах, с более свежими примерами, включая Bella Builders Sdn Bhd против Kerajaan Malaysia и другие [2017] 1 LNS 557; и Dunggon Jaya Sdn Bhd против Aeropod Sdn Bhd & Anor [2017] MLJU 1225.

Таким образом, хотя юрисдикции общего права, похоже, применяют менее строгий подход к выдаче запретительных судебных приказов, предотвращающих неправомерный вызов, порог доказательства « мошенничества » или « недобросовестности », тем не менее, остается высоким.

Также важно иметь в виду, что основной вопрос о том, имело ли место нарушение контракта, что часто является основным инициирующим событием, или, иногда, « оправдание », которое приводит к вызову по требованию Банковская гарантия, как правило, является вопросом, решаемым арбитражным судом, если, конечно, основной договор содержит арбитражную оговорку.Это приводит к интересному, но сложному взаимодействию между параллельными разбирательствами в местных судах и в арбитражных судах, где местные суды могут выносить судебные запреты в помощь арбитражу до окончательного исхода спора в арбитражном суде.

[1] Джейн Дженкинс, International Construction Contracts, (второе издание) (Kluwer Law International 2013), стр. 42–44.

[2] Ставрос Брекулакис, Дэвид Бринмор Томас, Руководство по строительному арбитражу , (второе издание) (Global Arbitration Review, 2017), стр.18-19.

Гарантии исполнения — ловушки и подводные камни — Знания

Часто в коммерческих сделках сторона требует от одного из своих контрагентов подтвердить свои обязательства дополнительной поддержкой. Эта поддержка может быть в форме обеспечения — например, ипотека недвижимого имущества или залог всего или части активов корпоративного контрагента. В качестве альтернативы можно считать, что гарантии производительности от третьей стороны достаточно. В этой статье обсуждаются некоторые ловушки и подводные камни, которые следует учитывать при запросе гарантии производительности.

Что вы ищете?
Первый вопрос, который необходимо решить, — это какая именно форма поддержки требуется. Есть много форм поддержки, которые могут быть предоставлены, и даже более запутанный жаргон и терминология. Этот жаргон включает такие термины, как гарантийные обязательства, банковские гарантии, страховые облигации, гарантии исполнения, гарантии материнской компании, аккредитивы и письма-утечки. Каждый из них может обеспечить различный уровень комфорта и поддержки транзакции, а также юридических и коммерческих последствий каждого диапазона.Они описаны ниже.

Гарантия исполнения
«Гарантия исполнения» — это общий термин, который имеет ряд возможных значений. Принято считать, что гарантия исполнения — это обязательство организации за печатью, гарантирующее выполнение обязательств третьей стороны. Однако такие облигации могут быть условными или безусловными.

Если облигация является условной, то она является формой гарантии и, соответственно, вторичным обязательством, доступным только после доказательства нарушения гарантированного или основного обязательства.Это также означает, что эмитент имеет право на ряд общих и справедливых мер защиты, доступных для гаранта. Например, если основной договор изменен или контрагенту предоставляется продление срока, тогда, без четкого соглашения об обратном, ответственность поручителя может быть освобождена.

Хотя это не лишено сомнений, общепризнано, что безусловная гарантия исполнения не является вторичным обязательством по характеру гарантии и не зависит от доказательства нарушения гарантированного или основного обязательства.Эмитент обязуется просто выплатить согласованную сумму по требованию.

Банковская гарантия / обязательство
Вообще говоря, «банковская гарантия», «банковское обязательство» или «гарантия первого требования» относится к безусловной гарантии исполнения от банка, т. Е. обязательство банка произвести платеж по предъявлении требования. Однако условия этих документов могут отличаться от банка к банку и от транзакции к транзакции, поэтому условия документа должны быть внимательно изучены.В частности, следует позаботиться о том, чтобы условия, необходимые для выполнения банком платежа, были легко достижимыми. Принимая документы такого характера, получатель принимает на себя кредитный риск банка-эмитента.

Страховые облигации
Обычно это безусловные гарантии исполнения, выпущенные страховыми компаниями. С этими документами возникают те же проблемы, что и с банковскими гарантиями, однако кредитный риск лежит на страховщике, а не на банке.

Аккредитивы
«Аккредитив», «документарный аккредитив» или «аккредитив» относятся к соглашению, в котором банк соглашается произвести платеж получателю или по его распоряжению или принять и оплатить переводные векселя, выставленные бенефициаром, или уполномочить другой банк произвести такой платеж или принять и оплатить такие векселя в соответствии с установленными документами при соблюдении указанных условий. Банку нужно заботиться только об условиях самого кредита, а не об основной операции.Существует целый ряд различных типов кредитов, включая подтвержденные кредиты, кредиты до востребования, возобновляемые кредиты и резервные кредиты. Аккредитивы традиционно используются для обеспечения платежей по международным торговым контрактам, хотя простая банковская гарантия, вероятно, является формой резервного аккредитива.

Комфортные письма
Комфортные письма обычно считаются более мягкой альтернативой гарантии или гарантийному залогу. Условия письма-подтверждения будут отличаться от транзакции к транзакции, но обычно включают заявления о том, что эмитент будет гарантировать, что субъект письма будет выполнять свои обязательства и останется платежеспособным, и / или что эмитент не уменьшит свою долю в капитале. контрагент.Вопрос о том, является ли письмо-утешение юридически обязательным для эмитента, обычно будет зависеть от того, являются ли:

• заявления в письме достаточно долговременными по своему характеру, чтобы быть договорными; и
• есть намерение создать юридические обязательства между сторонами.

Что такое гарантия производительности?
Гарантии исполнения являются формой условного залога исполнения, т.е. вторичное обязательство по характеру гарантии, используемое для обеспечения выполнения договорных обязательств.Обычно они берутся у материнской или связанной компании контрагента.

Каков характер обязательств, которые должны быть обеспечены? Является ли это просто выплатой денег или исполнением обязательства сделать что-то, что обеспечивается? Например, сравните гарантию оплаты покупателем покупной цены по соглашению о поставке газа с гарантией поставки газа поставщиком по тому же соглашению.

Гарантирование исполнения обязательства что-либо сделать может создать условное долговое обязательство со стороны поручителя.В соответствии с гарантией выполнения работ по завершению строительства гарант гарантирует, что завершение проекта произойдет к указанной дате, но если подрядчик не может достичь этой даты, то гарант может просто нести ответственность за убытки.

Однако, если цель гарантии исполнения заключается в том, чтобы гарант исправил дефолт или инвестировал капитал в проект, если определенные целевые показатели эффективности не достигнуты, тогда условия гарантии должны быть составлены таким образом, чтобы это требовало быть сделано.

Каковы риски гарантии производительности?
Не обеспечение: Гарантии исполнения не дают бенефициару права на какую-либо собственность. Это просто договорные обязательства одной стороны перед другой.

Риск неплатежеспособности: После принудительного исполнения бенефициаром является просто еще один необеспеченный кредитор. Если поручитель станет неплатежеспособным, бенефициар по этой гарантии должен будет стоять в одном ряду с другими необеспеченными кредиторами.

Кредитный риск: Принимая гарантию исполнения, кредитный риск поручителя не снимается с сделки, а просто увеличивается стоимостью контрагента.

Риск исполнения: Необходимо принять во внимание, может ли поручитель фактически выполнить обязательство, которое он гарантирует. Например, в Квинсленде, если заказчик по строительному контракту настаивал на том, чтобы холдинговая компания подрядчика завершила строительство, он может обнаружить, что у материнской компании нет необходимой лицензии на это и исполнения этой компанией (или даже согласия на выполнение этого работа) может быть незаконным.

Гарантийные риски: Как упоминалось ранее, гарантия исполнения является лишь второстепенным обязательством и зависит от доказательства нарушения основного обязательства контрагентом. Гарант может иметь право на все права, предоставленные гаранту в соответствии с общим правом и справедливостью.

Риск принудительного исполнения: Помимо риска неплатежеспособности поручителя, материнской компанией контрагента может быть иностранная компания. Если это так, то возникает новый набор рисков, связанных со способностью бенефициара обеспечить исполнение обязательств поручителя, не последним из которых является риск того, что гарантийный документ не будет юридически признан и не подлежит исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации. другая юрисдикция.

Корпоративная выгода: Какую пользу дает гарант предоставление гарантии исполнения? Гарантия, которая не приносит выгоды компании и, следовательно, нарушает фидуциарные обязанности директора, может быть аннулирована компанией. Это меньшая проблема, когда материнское предприятие гарантирует обязательства дочерней компании, однако может быть труднее продемонстрировать корпоративную выгоду, если дочерняя компания гарантирует обязательства своей материнской компании (хотя раздел 187 Закона о корпорациях может оказать некоторую помощь. для 100% дочерних компаний).

Операции со связанными сторонами: Хотя это не аннулирует операцию, это является нарушением Закона о корпорациях , если не соблюдаются определенные требования, для публичной компании (или организации, контролируемой публичной компанией), чтобы предоставить финансовая выгода (включая предоставление гарантии) связанной стороне. Это означает, что необходимо внимательно рассмотреть вопрос, прежде чем публичная компания предоставит гарантию исполнения для поддержки обязательств своих собственных директоров (или их супругов), своей материнской компании, любых дочерних организаций, материнской компании ее материнской публичной компании или директоров (или их супруги) этих лиц.